إلا ما حكي عن السيد أبي طالب أنه إن كان عالماً بالتحريم لزمه الحد]⁣^(⁣١).

  (ص) بالله وإن كان الواطئ من غير الغانمين لزمه الحد مع العلم والجهل لأنه لا ملك له ولا شبهة.

  وإذا كانت الجارية قد خرجت عن ملك الواطئ بحيث لا خلاف فيه كالمبيعة قبل القبض والممهورة⁣^(⁣٢) والمعوضة عن الإجارة فإن الحد يسقط عن الواطئ مع العلم والجهل ويلحقه النسب؛ لأنه وإن كان ملكاً فهو غير تام وينتقض البيع والمهر والعوض.

  (ح) هذا مذهبه # والمذكور في (التحرير) وشرحه: أن النسب لا يثبت منه بحال، فأما ذكر المهر فلم يذكره السيد أبو طالب كما ذكره في الجارية المغنومة.

  والصحيح أن البائع إذا اختار أخذ الجارية أن يلزمه المهر للمشتري لأنه ما حصل في ملكه كسائر النماءات، فإن بلغت الجارية عند البائع قبل قبض المشتري لها فالأولاد والمهر للمشتري، ذكره الأستاذ أبو يوسف، ومثله حصل الشيخ أحمد بن أبي الحسن الكني أسعده الله من المذهب وأكثر المشائخ المتأخرين ذكروا أنه لا يلزم البائع رد المهر وسائر النماءات وأنها تكون له دون المشتري.

(١) كذا في (أ)، وفي (ب) حاشيتين متفرقتين: حاشية: وذكر مشائخنا في هذه المسألة وفي الجارية المغنومة إذا وطئها أحد الغانمين أنه لا يلحق به النسب مع العلم والجهل، فأما الحد فيلزمه مع العلم دون الجهل، وإذا سقط لزم العقر.

وحاشية: نص محمد بن عبد الله # أن الحد يسقط من غير فصل بين العلم والجهل، والمهر يلزم، ولا يثبت نسب الولد، ويجب رد المهر والجارية والولد إلى الغنيمة وهو الظاهر من مذهب أئمتنا $، وحكي عن السيد أبي طالب أنه إن كان عالماً بالتحريم لزمه الحد.

(٢) في (ب): والممهرة.