غير ابن أبي ليلى قال: لأنها معدومة لنا عموم قوله تعالى: {مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ}⁣[النساء: ١١] وقوله: {فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ}⁣[البقرة: ١٨١] وعدمها لا يمنع صحة الإيصاء بها كما لا يمنع المعاوضة عليها.

  فرع: وطريق إخراجها من الثلث أن تقوم الدار الموصى بها مسلوبة المنافع، فما زاد على قيمتها مسلوبة فهو الوصية فينسب من التركة ذكره في (البحر)، قال: وإن شئت قومت المنفعة وحدها على الدوام.

  قال الإمام المهدي: وهو كالأول.

  هذا إذا أطلق الوصية، وأما إذا أوصى بها مدة معلومة فيكون تقويم الدار كاملة المنافع ومسلوبتها المدة المضروبة، فما نقص من قيمتها كاملة فهو الوصية، وإن شئت قومت المنفعة هذه المدة. وهي الوصية فتنسب من التركة.

  فرع: وإذا أوصى بالسكنى⁣^(⁣١) مؤبدة أو أطلق صحت الوصية، واستحقها الموصى له مدة حياته ولا تورث عنه، بل ترجع لوارث الموصي عند أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي، وهو المصحح للمذهب؛ إذ لا تورث المنافع، ولما مر من أن السكنى لا تكون ملكاً عند أهل اللغة.

  وقال الإمام يحيى: بل يستحقها ورثته؛ إذ تورث المنافع كالأعيان، ولعموم ما مر وفي كلام بعضهم أنها إن خرجت مخرج الإباحة لم تورث عنه، ولا يصح منه الإيصاء بها ولا تأجيرها، وذلك نحو: يوصي أن يسكنوا فلانا داره ما بقيت، وإن خرجت مخرج التمليك نحو أن يقول: منفعة كذا لفلان فتورث عنه، وله إيصاؤها وتأجيرها.

(١) وكذا خدمة العبد. تمت مؤلف.