وفي عرف الشرع: هو العقد الواقع على المرأة لملك الوطء⁣^(⁣١) دون ملك الرقبة. فقولنا: «لملك الوطء» احتراز من المستأجرة، وقولنا: «دون ملك الرقبة» احتراز من عقد الشراء في الأمة، فإنه عقد واقع على المرأة لملك الوطء وليس بنكاح؛ لأنه يتناول ملك الرقبة والوطء جميعاً.

  واختلف العلماء هل هو حقيقة في الوطء مجاز في العقد أم العكس، أو حقيقة فيهما جميعاً؟ فمذهبنا والشافعي: أنه حقيقة± في العقد⁣^(⁣٢) مجاز في الوطء.

  وقال أبو حنيفة وأصحابه: العكس⁣^(⁣٣). وقال بعض أصحاب أبي حنيفة، واختاره في الانتصار: إنه حقيقة فيهما⁣^(⁣٤).

  وفائدة الخلاف هل الوطء الحرام يقتضي التحريم⁣^(⁣٥)؟ وهل يجوز عقد المحرم

(١) ولم يقل: «لاستحقاق الوطء» لأن العقد على الحقوق لا يصح، ولا يلزم من قولنا: «لملك الوطء» أن يجري على الموطوءة أحكام الملك⁣^[⁣١]. (بيان). كالبيع ونحو ذلك؛ لخروجه من الإجماع.

(*) ولم يقل: «لاستباحة الوطء» لئلا يستلزم أن تمتنع زوجته منه.

(٢) حجة أهل المذهب قوله تعالى: {فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ}⁣[النساء: ٢٥]، والوطء لا يحل بالإذن⁣^[⁣٢]. وحجة أبي حنيفة قوله ÷: «لعن الله ناكح البهيمة، وناكح اليد». (بستان). وقوله ÷: «تناكحوا تناسلوا ..» الخبر.

(٣) ويلزم من كلامه أنه لا توارث بينهما بالعقد. وقيل: يوافق. اهـ وعند أبي حنيفة: إذا زنى بامرأة حرمت عليه بنتها.

(٤) جميعاً، لفظاً مشتركاً.

(٥) نحو أن يطأ الرجل امرأة زنا، فيريد ابنه زواجتها، هل تحرم على الابن بوطء الأب أخذاً بظاهر قوله تعالى: {وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ}⁣[النساء: ٢٢]. (غيث).

[١] لفظ الصعيتري: ولا يلزم من قولنا: لملك الوطء أن تجري على الوطء أحكام الملك من أنه يورث ويصح النذر به والوصية والإباحة؛ لأن ذلك خارج بالإجماع.

[٢] وكذلك الإذن لا يبيح الوطء للأجنبية من دون عقد.