والدليل عليها السنة والإجماع.

= ومنها: أن الأخذ بها أقدم من الأخذ بالشفعة مطلقاً، يعني: ولو كانت للخليط¹. ومنها: أن حقها يبطل بالإبطال قبل البيع. ومنها: أنها تثبت مع فساد البيع. ومنها: أن حقها يبطل بالموت فلا تورث، ذكره بعضهم. وقيل: تورث´⁣^[⁣١]. ومنها: أنها تؤخذ بالقيمة لا بالثمن ولو دفع فيه أكثر، إلا حيث يكون الدين أكثر من التركة وجب الزائد±⁣^[⁣٢]. ومنها: أن حقها بين الورثة على قدر الأنصباء لا على عدد الرؤوس إذا طلبوها الكل، فإن طلبها البعض فقال الفقيه يحيى البحيبح: لا يأخذ إلا حصته¹⁣^[⁣٣]. وقال أبو مضر: بل يخير بين أخذ حصته أو الكل. قيل: ومبنى الخلاف هل المال باق على ملك الميت فيأخذ الطالب كله، أو قد ملكه الورثة فلا يأخذ إلا حصته. وفي الأخذ بالشفعة عكس هذه الأحكام، ويتفقان في أن المشتري إذا أخرج المبيع عن ملكه كان للورثة وللشفيع نقضه وأخذه¹. (بيان).

(*) وقد نظم بعضهم الفرق بين الأولوية والشفعة، وهي من وجوه سبعة، وهي هذه:

وبين الشفعة والأولوية فرق ... من وجوه يا صاح سبعة

مع تراخ تؤخذ وتقديمها ... وفساد بيع فكن ذا همة

وتبطل بالموت وتورث ... وبالإبطال وتؤخذ بالقيمة

وبين الورثة على الأنصباء ... فخذها منحت بكل كرامة

[١] قال في الغيث: تورث كالشفعة، بل هي أقوى.

[٢] أما لو كانت القيمة أكثر مما بذل فيه من الثمن، وكان الوفاء يحصل بها لا بالثمن، فهل يكون الوارث أولى بالعين بالثمن؟ الأقرب أن له ذلك، ما لم يرض الغريم بأخذها بالقيمة، فيجبر الوارث حينئذٍ. (شرح بهران).

[*] فلو لم يدفع فيه أكثر، بل طلب الغرماء أخذه بالدين كله أو بأكثر من قيمته، وطلب الوارث أخذه بقيمته - فقال الفقيه يحيى البحيبح: إن الغرماء أولى¹ [٠]؛ لأن في أخذهم له كذلك حقاً للميت، وهو براءته من الدين. (بيان).

[٠] حيث [أ] لا تركة غيره، أو تركة لا تباع. (تذكرة معنى). أو حيث يحصل التراخي على الغرماء في بيع شيء من التركة. (é)].

[أ] هذه مذهبة في نسخة وفي هامش البيان.

[٣] لأنه لا أولوية له في أخذ حصة شريكه.

[*] والباقي بالشفعة إذا كان لهم سبب غير هذا المبيع [لا هو؛ لأنه ميراث فلا شفعة به. (é)]. وقيل: ولو هذا على اختيار قول أبي مضر: إن لهم في التركة ملكاً ضعيفاً.