(أرش) النقصان (اليسير) وهو النصف فما دون (وخير⁣^(⁣١)) المالك (في الكثير⁣^(⁣٢)) وهو ما زاد على النصف⁣^(⁣٣) (بين) أخذ (قيمتها صحيحة و) أخذ (عينها مع الأرش).

  (و) اختلف العلماء في حكم (فوائدها الأصلية⁣^(⁣٤)) في الضمان وعدمه، فمذهبنا وأبي حنيفة ومالك: أنها (أمانة⁣^(⁣٥)) في يد الغاصب (فلا) يلزمه أن (يضمن) منها (إلا ما نقله لنفسه⁣^(⁣٦)) لأنه يصير بذلك غاصباً، لا إذا نقله

(١) وهذا الخيار± فيما هو مضمون على الجاني من قبل جنايته، كالمغصوب والمرهون وما في يد الأجير المشترك، وأما الجناية على ما ليس فيه سبب يوجب ضمانه، كمن جنى على بهيمة الغير أو على ثوبه فلا خيار في ذلك، بل يأخذه مالكه مع الأرش وفاقاً. (بستان) (é).

(٢) فإذا ادعى الغاصب أن النقص يسير فيسلم الأرش، والمالك قال: كثير فيختار قيمته سليماً - فالقول قول± الغاصب؛ لأن الأصل عدم النقص.

(٣) لأن الأكثر في حكم الكل، فصار كأنه استهلك الكل.

(*) وهذا في غير± الوقف، فأما الوقف فيسلمه مع الأرش من غير تخيير، والله أعلم. اهـ ولعله فيما لا يبطل نفعه، وأما ما بطل نفعه فيثبت التخيير، وفيه كلام الإمام شرف الدين في الوقف في قوله: «وعلى بائعه استرجاعه». وعن السيد± أحمد الشامي: لا فرق؛ لأنه لا يخرج عن كونه وقفاً إلا بالبيع كما تقدم فابحث. (é).

(٤) الحادثة عند± الغاصب. (فتح) (é).

(*) والفرعية±. (شرح فتح). إلا الأجرة فإنها مضمونة عليه مطلقاً، والمهر اللازم له، فهما في ذمته. (é).

(*) وأما الفرعية فستأتي في التنبيه.

(٥) كملقى طائر±. (حاشية سحولي).

(*) بخلاف فوائد± الرهن فهي مضمونة عندنا، ولعل الفرق هناك أن علة الضمان هي الرهنية، وهي حاصلة في الفوائد، وأما في الغصب فالعلة الضمان وهي الغصب، وهي غير حاصلة في الفوائد الحادثة. (تعليق لمع).

(٦) أو لهما°.