محظورة، لا لو صح ملكه كزِبْل ما لا يؤكل فتلزم قيمته كأم الولد؛ إذ هو مال، ومَنْعُ المعاوضة فيه عارضٌ.

  فرع: وقد علم بما ذكرنا أن التسمية إما صحيحة يجب كله بالدخول، ونصفه بالطلاق، أو باطلة كعدمها، فيجب المثل بالدخول، أو المتعة بالطلاق قبله، وهنا قِسْمٌ آخر، وهي الفاسدة⁣^(⁣١)، ولها حكم بين الحكمين، ولها صور ثلاث:

  الصورة الأولى: تسمية دون العشرة؛ إذ الواجب العشرة كلها بالدخول، ونصفها بالطلاق قبله على الأصح، ولا اعتبار بالمسمى ولا بمهر المثل، والتحقيق: أنها صحيحة؛ لأنها تسمية للعشرة اقتضاء فلو سمى عيناً أو منفعة قيمتها دون عشرة تعيَّنت، ووفيت عليها عشرة، كما تقدم.

  الصورة الثانية: حيث زوج الكبيرة وليُّها مَنْ رضيت به بدون ما رضيت به من المهر، أو الصغيرة بدون مهر المثل ولم يكن وليَّ مالِها، ونقص لمصلحة، فالعقد في هذه قد انبرم في الحال على الأصح؛ لكمال شرائطه المعتبرة وللتسمية حكم الصحة إن طلق قبل الدخول، فيلزم النصف، وحكم البطلان إن دخل بها، فيلزم المثل.

  فرع: والعقد هنا موقوف في حق المهر فقط على الأصح، كما ثبت فيه الخيار، ويقع فيه التفاسخ، فلو كان المسمى ذا رحم وللزوج خيار الشرط، لم يقع عتق حتى يسقط الخيار، كما في البيع كذلك هنا؛ لكون عتقه موقوفاً على الطلاق قبل الدخول، أو إجازتها، وتكون التسمية موقوفة، لو ردَّتها بطلت، فلم تصح منها إجازتها من بَعْدُ، ولا لزمه شيء بالطلاق قبل الدخول.

  وإن مات أحدهما قبل الإجازة والدخول لم تستحق شيئاً، وقد ذكر بعضهم أن النكاح هذا موقوف؛ لأن الرضا به كان مشروطاً في المعنى، كما في الوكيل بالعقد، وهو متفق عليه، والجمهور يفرقون بين الولاية والوكالة.

(١) في (أ): «فاسدة».