فكان شيخنا ¦ يرى أن رد الشيء إلى جنسه أولى على كل حال، وذكر أن ذلك مذهب الشيخ أبي الحسن الكرخي وأبي الحسين البصري وأكثر الشافعية.

  وذهب بعضهم إلى أن ذلك لا يرجح به.

  وكان ¦ يحتج لصحة الأول: بأن الشيء أكثر شبهاً بجنسه منه بغير جنسه والقياس يتبع الشبه، فكونه من جنسه يقوي الظن، وإن لم تكن تلك الوجوه علة، قال: وبالجملة إن رد الشيء إلى جنسه أولى.

  وعندنا: أن هذا الإطلاق لا يستمر؛ لأن الظن إنما يقوى بقوة صحة العلة الشرعية سواء رجعت إلى الجنس أو إلى غيره، ولا يمتنع أن يكون الراجع إلى غير الجنس أقوى ثبوتاً عند المجتهد فيغلب على ظنه ثبوت حكمها دون الأخرى، فإذاً لا تأثير للجنس والشبه كما يعتبر من الصورة اللازمة الجنس قد يعتبر بالحكم الذي لا يلزمه بل اعتبار الحكم أولى لاختصاصه بالشرع، إذ الحكم الشرعي إذا أمكن اعتباره في أمارة ما طريقه الشرع كان اعتباره أولى، فإذاً لا تأثير لرده إلى الجنس، فلا يكون برجوع أحدها إلى الجنس والحال هذه مرجحاً.

مسألة: [الكلام في أنه لا تتساوى الأمارات عند المجتهد]

  اختلف أهل العلم في أنه هل يجوز أن تستوي عند المجتهد الأمارات حتى لا يترجح بعضها على بعض أم لا؟

  فمنع من ذلك الشيخ أبو الحسين، وقال: لا بد من ترجيح، وحكى شيخنا ¦ ذلك عن الشيخ أبي الحسين البصري، وأجاز ذلك آخرون، وهو الظاهر من مذهب شيخنا، وهو الذي نختاره.

  ثم اختلفوا في الحكم عند الإستواء من قال بجوازه:

  فمنهم من قال: تطرح الأمارات المتكافية ويرجع إلى طريق سواها إن وجد وإلا رجع إلى طريقة العقل، وهو قول جماعة من الفقهاء، واختيار السيد أبي طالب #، وهو الذي دل عليه ظاهر كلام شيخنا، وهو الذي نختاره.