قلت: وهذا إذا لم يكن بجناية من المرتهن؛ أما إذا كان بجناية منه فإنه يضمن الزائد على الدين لقول علي # يترادان الفضل إلا أن يصيب الذي عنده الرهن جائحة والرهن أكثر من دينه فهو بما فيه [٦]، لوجوب حمل المطلق على المقيد، وحينئذ لا تنافي بين الروايات كما توهمه البعض.

  (المهدي) والرهن الفاسد غير مضمون إجماعا، وحمله في التقرير على إجماع العترة $⁣^(⁣١).

  وهو الفاقد لأحد شروط الرهن، قال في الشفاء: فلا يضمنه إلا بجناية أو تعدي وهو إجماع اهـ

  فصل «٢» وما يصح بيعه يصح رهنه إلا ما خصه الدليل⁣^(⁣٢) وفوائد الرهن الحاصلة عند العقد كالولد، والصوف، واللبن، والثمر إن شرط دخولها، أو خروجها لزم الشرط إجماعا، وان لم يقع فيها شرط، (الإمام يحيى للعترة ثم أبو حنيفة) داخلة إذ هي منه، وكالحمل، والسمن. (الإمام زيد والقاسمية ثم أبو حنيفة) وكذا الحادث بعد العقد يسري إليه الرهن كالكتابة، والإستيلاد، والتدبير⁣^(⁣٣).

  (الإمام يحيى والإمام) ولا يصح في عين إذ خصه تعالى بالدين، (الأكثر) ويصح في كل دين لعموم الآية.

  (الهدوية والإمام) ولا تصرف للراهن فيه بأي تصرف لتعلق حق المرتهن به إلا بإذنه لقوله ÷ «الرهن بما فيه»، قلت: وله مداواته، وإصلاحه من غير إذن، ويجبر المرتهن إن امتنع لقوله ÷ «إن الله انزل الداء والدواء لكل داء دواء فتداووا ولا تداووا بحرام» والأمر يقتضي الوجوب، مع نهيه ÷ عن إضاعة المال.

  (الإمام يحيى) ولا يمنع المالك من رعيه، ويرده الليل، والنجعة⁣^(⁣٤) به عند الضرر لقوله ÷ «لا غير. ضرر ..» لا غير.

  قوله: يترادان الفضل عن سعيد⁣^(⁣٥) أن أبا عياض حدث أن عليا كان يقول إذا كان الرهن ذهبا أو فضة أو متاعا فإنهما يترادان الفضل بينهما إلا أن يصيب الذي عنده الرهن جائحة والرهن أكثر من دينه فهو بما فيه - رواه في العلوم، وعن سعيد عن قتادة عن عبدربه عن أبي عياض عن علي # قال: إذا رهن الرجل رهنا فهلك الرهن قال: إن كان فيه فضل رده وان كان فيه نقصان رجع فإن أصابته جائحة فهو بما فيه - رواه في العلوم.

  قوله: «إن الله إذا انزل الداء» الخبر تقدم في الجنائز وقوله لنهيه ÷ عن إضاعة المال - تقدم غير مرة

  وقوله لا ضرر تكرر.

(١) قال المؤيدبالله: إلا أن أصحاب أبي حنيفة ذكروا صورة من الضمان في العقد الفاسد فيما إذا رهن الذمي خمرا عند مسلم أنها تكون مضمونة، والصحيح عدم الضمان لأن وقوعه على الفساد يخرجه عن الرهنية والضمان. تمت.

(٢) قال في البحر: إلا تسعة وهي: وقف وهذي وأضحية حيث صح بيعها لعذر، والأمة المؤجرة والزوجة من غير الزوج المستأجر لتقدم حقهما، والقرعُ دون الأصل والثابت دون المثبت، والعكس، لتعثر كمال القبض فيها؛ والجزء المشَاع كذلك إلا حيث رهن كله. تمت.

(٣) فإن حكم هذه يسري إلى أولادها فهكذا في الرهن، وغير الولد من الفوائد مقيس عليه. تمت شرح بحر.

(٤) والنجعة: هي الخروج بالماشية من موضع الجدب إلى موضع الخصب وهو الذي كثر فيه الكلاء. تمت.

(٥) هو ابن عروبة. تمت.