(أبو العباس ثم الشافعي) وإذا بيع⁣^(⁣١) من ذي اليد لم يكن قبضا فلو تلف قبل تجديد قبضه فمن مال البائع إذ يد الأمين يد المالك. (أبو حنيفة) يد الشراء أقوى من يد الإيداع لقوله ÷ «ابدأ بنفسك⁣^(⁣٢)» [٥٦] قيل معارض بقوله ÷ «ليس على المودع غير المغل⁣^(⁣٣) ضمان» [٥٧] (المهدي) وهو أرجح لاقتضائه براءة الذمة. (المهدي) أما يد الضامن للعين⁣^(⁣٤) فهي قبض حيث لا تعدي إذ يده ليست يد المالك، إذ قوة ولايته توجب له المطالبة، (الهدوية) لا المغصوب والمسروق لأنه لم يمسكه لنفسه ولا لصاحبه، وقرره الإمام المتوكل على الله، وقال الإمام (عزالدين بن الحسن) بل يضمن لان تلف المبيع قبل القبض نقض للعقد من أصله لقوله ÷ «على اليد ما أخذت حتى ترد» [٥٨]، قلت: وهذه المسألة لم يظهر لي الآن فيها وجه ترجيح⁣^(⁣٥).

  فصل «٢» في بيع الشجر والثمر ونحوهما واستثنائهما: (الهدوية ثم أبو حنيفة) ومن باع شجرا ولم يقل بحقوقه وجب رفعه كالمنقول كلو اشترى أحمالا أو نحوها في دار أو أرض فانه يجب عليه رفعها فكذا الشجر إذ لاحق له في اللبث، فإن شرط البائع بقاءه مدة فسد لرفعه موجب العقد وهو تصرف المشتري، (المؤيد بالله والإمام يحيى) ويصح إن شرطه المشتري، لان أحدا لا يشتري شجرة يريد أن يستثمرها إلا وغرضه بقائها حتى تنقلع فإن شرط البائع بقاءه مدة معلومة لينتفع به صح إذ يصح الاستثناء كذلك.

  (الهدوية ثم الحسن البصري والأستاذ) فإن اشتراه بحقوقه فانقلع فله تعويضه إذ العقد متناول له وللحق، قال في شرح البحر: ودل عليه كلام المنتخب ورجحه # والفقيهان (محمد بن سليمان ومحمد بن يحيى حنش)، قيل (للفقيه يحيى) وسواء قلع الشجرة أو انقلعت بنفسها اهـ.

  (الفقيهان محمد بن يحيى ويحي البحيبح) فإن امتدت عروقه وأغصانه فليس لذي القرار المنع لتناوله عرفا، قلت: ما لم يضر بالغير لقوله ÷ «لا ضرر» الخبر.

  قوله: لقوله ÷ «ابدأ بنفسك» [إتمامه «ثم بمن تعول» قال في تخريج البحر: هكذا روي] وحكاه في البحر.

  قوله: لقوله ÷ «ليس على المستودع غير المغل ضمان»⁣^(⁣٦) رواه في الشفاء.

  قوله: لقوله ÷ «على اليد ما أخذت حتى ترد» رواه في الشفاء.

  فصل في بيع الشجر

  قوله: لقوله ÷ «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» رواه الهادي إلى الحق في الأحكام.

(١) أي المال. تمت.

(٢) ادعى أبو حنيفة أنه قد صارت اليد فيه للمشتري وبطلت يد الوديعة، وأبو حنيفة قد وضع الدليل في ايه غير موضعه لأن قوله ÷ «ابدأ بنفسك» انما يدل على قوة اليد فيما قد ثبتت عليه اليد وهنا لا نسلم أن يد المشتري قد ثبتت حتى يستدل عليه بذلك. تمت.

(٣) أي غير الخائن. تمت.

(٤) كالمرتهن والمستأجرة والعارية المضمنة لا الغاصب ونحوه فيده عدوان. تمت.

(٥) والمسألة هي: إذا تلف المغصوب أو المسروق بعد البيع من السارق أو الغاصب وقبل القبض هل يتلف من مال البائع أو من مال المشتري قال في حاشية شرح الأزهار: فلو تلف قبل القبض لم يضمنه الذي هو في يده بل يتلف من مال البائع ولا يضمن المشتري إذ قد صار أمانة بنفس العقد فلا يعود غصبا بعد الأمانة من غير موجب لذلك وقرره المتوكل على الله عادت بركاته، وقال الإمام عزالدين: بل يضمن لأن تلف المبيع قبل القبض نقض للعقد من أصله لقوله ÷ «على اليد ما أخذت حتى ترد» اهـ، بتصرف يسير غير مخل بالمعنى. تمت.

(٦) قال في تخريج البحر في كتاب الوديعة: وقد تقدم في العارية بلفظ المستعير بدل المستودع والله أعلم. تمت.