وأجيب: ليس كل شرط منهي عنه، فإن اشتراط جابر بعد بيعه للجمل أن يكون له ظهره إلى المدينة [٦٢] قد صححه الشارع، وهو شبيه بالشرط الذي نحن بصدده، ولجواز البيع مع الشرط في النخل والعبد لقوله إلا أن يشترط المبتاع.

  (العترة ثم الفريقان) فإن تلف بآفة سماوية انفسخ العقد⁣^(⁣١) لقوله ÷ «أرأيتم إن منع الله الثمر» الخبر، ولخبر جابر أمر رسول الله ÷ بوضع الجوائح [٦٣]، قال في التاج: عن إسحاق الجائحة إنما هي آفة تجتاح الثمر سماوية ولا تكون إلا في الثمار. قلت: والظاهر أن قوله ÷ «إن منع الله الثمر» يصلح تفسيرا للجوائح. مع انه لا خلاف أن كل آفة سماوية جائحة، وما كان من غيره ففيه الخلاف.

  (الهدوية ثم أبو حنيفة) فان أطلق صح، ويؤمر المشتري بالقطع إلا أن يرضى البائع بالبقاء، أو يجري عرف إلى مدة معلومة إذ ما تردد بين وجهي الصحة والفساد عمل بالصحة إذ هي الظاهر.

  (المهدي والإمام) إلا أن يجري عرف بالبقاء مدة مجهولة فيفسد.

  (الإمام) وثمرة الشجرة المبيعة للبائع إلا أن يشترط المبتاع⁣^(⁣٢) [٦٤]، قلت: فإن لم تكن قد ظهرت فالظاهر للمشتري لمفهوم الخبر، ونسبه في النيل إلى جمهور العلماء وخالفهم (الاوزاعي وأبو حنيفة).

  ومن اشترى شجرا مثمرا، أو أرضا فيها زرع لزم البائع الرفع عند (المنصور بالله وابن أبي الفوارس والإمام ثم أبي حنيفة)، وقواه في البحر لئلا ينتفع بحق الغير.

  قوله: إنما اشترط جابر الخ عن النبي ÷ انه اشترى بعيرا من جابر بن عبد الله واشترط جابر ظهره إلى أن يعود إلى المدينة - رواه في الشفاء وأخرجه أحمد وبخاري.

  قوله: إلا أن يشترط المبتاع - سياتي.

  قوله: أرأيتم إن منع الله الخبر تقدم.

  قوله: لخبر جابر أمر رسول الله بوضع الجوائح - رواه في الشفاء وأخرجه مسلم، وفي لفظ لأحمد والنسائي وأبي داود وضع الجوائح.

  قوله: إلا أن يشترط المبتاع عن علي # قال: قال رسول الله ÷: «من باع نخلا فيه ثمرة فالثمرة للبائع إلا أن يشترط المبتاع ومن اشترى عبدا له مال فالمال للبائع إلا أن يشترط المبتاع ومن اشترى حقلا فيه زرع فالزرع للبائع إلا أن يشترط المبتاع» رواه في المجموع، وهو عند البيهقي عن علي في العبد والنخل، وفي المتفق عليه من حديث ابن عمر، وعند محمد بن منصور وأبي داود وابن حبان من حديث جابر وعند عبد الله بن أحمد في المسند وابن ماجة والبيهقي من حديث عبادة قال في الروض: ولا خلاف يعلم أن الزرع للبائع إلا أن يشترط المبتاع، قال بعضهم: ولا يسمى زرعا إلا وهو غض طري.

(١) وذلك قبل التسليم كما سيأتي في باب تلف المبيع واستحقاقه. تمت.

(٢) وقد فرَّعَ الأصحاب على ذلك صورا فقالوا: يدخل في بيع الأرض الشجر النابت إذا كان مما يبقى في العادة سنة فصاعداً كالنخيل والأعناب وأصول القصب والكراث ذكر ذلك المؤيد بالله؛ قالوا: لأن ما كان كذلك فهو كالأبنية التي فيها لثبوته واستقراره ولا يدخل في البيع ما يعتاد قطعه من ذلك النابت إذا كان حاصلا حال البيع وذلك كالثمار وورق التوت وأغصان الحناء والهدس ونحوها، ولا تدخل في البيع تبعا لأنها في حكم المباينة للأصول، وكالخارجة عنها فأشبهت الشيء الملقى على ظهر الأرض المبيعة أو على أغصان الشجرة المبيعة فكما أن مثل ذلك لا يدخل في بيع الأرض والشجرة، فكذلك الثمر والورق والأغصان التي يعتاد قطعها في كل سنة أو نحوها فإذا أدخلت في العقد دخلت، هذا ما حَصَّله السيدان (المؤيد بالله وأبوطالب) للمذهب. تمت من الروض النضير - (ج ١ / ص ٣٣٦)