فيقتل العالم والذكر والصحيح والعاقل بمن لم يكن كذلك، ولم يقتل الحر بالعبد والمسلم بالكافر.

  خامسها: (اختلاف جنس المصلحة⁣^(⁣١)) في الأصل والفرع، كقول المعلل: يحد باللواطة كالزنا؛ لأنه إيلاج محرم في فرج محرم شرعاً مشتهى طبعاً، فيقال: المصلحة في الزنا منع اختلاط النسب⁣^(⁣٢) المفضي إلى عدم تعهد الأولاد، وفي اللواطة منع رذيلة، وربما يتفاوتان في نظر الشارع⁣^(⁣٣)، وحاصله (كالفرق) لإبداء خصوصية في الأصل، كأنه قال: بل العلة ما ذكرت مع كونه موجباً لاختلاط النسب، فيكون راجعاً إلى المعارضة في الأصل⁣^(⁣٤) (والجواب بإلغاء الخصوصية) فيه بطريق من طرق الحذف المتقدمة في السبر والتقسيم⁣^(⁣٥).

(قوله): «والجواب بإلغاء الخصوصية» لأن هذا نوع مخصوص من المعارضة في الأصل، وهو إبداء خصوصية منضمة إلى وصف المستدل، لا إبداء وصف آخر مستقل بالعلية حتى تتأتى الوجوه الأخر من جواب المعارضة، مثل منع وجود الوصف أو بيان خفائه ونحو ذلك، وطريق إلغاء الخصوصية هو بيان استقلال الوصف بشيء من مسالك العلة.

(١) اعلم أنه قد يتحد الضابط في الأصل والفرع ومع ذلك فيعترض باختلاف المصلحة فيهما المؤدي إلى اختلاف الحكم فلا يحصل الإلحاق؛ إذ لا يلزم من شرعية حكم في محل لمصلحة فيه شرعيته في محل آخر لمصلحة أخرى؛ لأن الأحكام تختلف باختلاف المصالح، مثاله أن يقال: اللواطة إلخ. (شرح ابن جحاف مع زيادة).

(٢) في المطبوع: الأنساب.

(٣) فيناط الحكم بإحدى الحكمتين دون الأخرى. (سبكي).

(٤) كأنه قال: علة الحد في الزنا اختلاط النسب لا ما ذكرتم، وهذا نوع من المعارضة في الحكم لا في الوصف الضابط كما تقدم. (شرح جحاف).

(٥) فيبين أن معتبر الشرع مجرد الصيانة عن الرذيلة الحاصلة عنهما، وأن الزيادة طردية، وله أن يجيب في هذا المقام بمنع اختلاف جنس المصلحة؛ لكون الفرع مساوياً للأصل في عين ما فيه من المصلحة، بل هي أرجح؛ لأن الزنا وإن كان مظنة لانقطاع التناسل لضياع الولد فاللواطة مئنة؛ لتأديتها إلى عدم الولادة أصلاً، فيفوت التناسل معها قطعاً، فهي أبلغ مفسدة في تفويت هذه المصلحة التي قصد بها الشرعية، فتكون شرعية الحد بها أولى. (من شرح جحاف).