صاحب الشجر صاحب الأرض من النفع فإنه يفسد البيع؛ إذ يصير كأنه استثنى منافع الأرض مدة بقاء الشجرة، وذلك مجهول.

  فائدة: ذكر الإمام | الشجرة في أربعة مواضع: الأول «ويصح استثناء [هذه]⁣^(⁣١) مدة معلومة».

  والثاني: «وبقاء الشجرة المبيعة في قرارها مدتها».

  والثالث قوله: «ومنه بقاء الشجرة مدة معلومة».

  والرابع: «وما استُثني أو بيع مع حقه بقي».

  ففي الأول مطلق مقيد بقوله: «وما استثني ...»، وفي الثاني يفسد، إلا أن يكون مدة معلومة صح إن كان الشارط المشتري، أو البائع وله منفعة [في بقائها]⁣^(⁣٢)؛ لئلا يكون رفعاً لموجبه، وفي الثالث كذلك، وفي الرابع يصح.

  (و) الحيوان المستثنى لبنه ومنفعته مدة معلومة (يمنع إتلافه) لتعلق حق الغير به، والمراد بالإتلاف حساً، لا حكماً فلا يمنع منه كالبيع ونحوه إلى الغير، ويبقى ذلك الحق المستثنى للبائع الأول، ويكون عيباً يفسخ به المشتري الآخر (و) إذا أتلفها المشتري وهي مستثناة اللبن للبائع فـ (لا ضمان) عليه (إن فعل) ذلك، يعني: أتلفها؛ لأن حياتها لو لم تذبح غير معلومة (إلا) أن يكون الإتلاف (في) شجر بيع وهو (مستثنى الثمر) لبائعه فأتلفه المشتري بالقطع فإنه يضمن للبائع قيمة الثمر مدة الاستثناء، وهو ما بين قيمته مستثنى الثمر وغير مستثنى في تلك المدة، وما نقص من قيمته فهو قيمة المنفعة لنفع للبائع.

  والفرق بين الشجر والحيوان: أن الشجر لا يتلف في العادة إلا بفعل آدمي، ولو لم يقطعه هذا المشتري لكان⁣^(⁣٣) باقياً، بخلاف الحيوان فكما مر أنه لا يقطع بحياته في تلك المدة.

(١) ما بين المعقوفين من هامش شرح الأزهار (٥/ ١١٨).

(٢) ما بين المعقوفين من هامش شرح الأزهار (٥/ ١١٨).

(٣) في (ج): «وكان». وفي (د): «كان».