حفظه أو جنى عليه فإنه لا يضمن غير ذلك؛ لأن العرف الجاري كالمشروط في العقد؛ لأن العقد يقع على ما جرت به العادة، وذلك كالدراهم التي يحملها أهل الأسباب إلى البنادر فلا يضمنون إلا ما تلف كذلك ولو كانوا أجراء⁣^(⁣١). وكذلك لو شرط الأجير المشترك عدم الضمان لما تلف معه أو⁣^(⁣٢) شرط البراءة منه فإنه لا يضمن⁣^(⁣٣) للشرط كالعرف، والله أعلم.

  فَرْعٌ: من استؤجر على نقض بناء في علو حائط [فنقضه]⁣^(⁣٤) ثم أدى نقضه إلى انهدام أسفل البناء فإنه يضمنه؛ لأنه تولد من فعله مع تفريط منه، وهذا حيث يكون لسوء صنعته أو تمكنه من الاحتراز منه ولم يفعل، والله أعلم.

  فَرْعٌ: ومن استؤجر على حفظ الحانوت المغلقة أو حظيرة العنب ونحوها من خارج جدارها فإنه يضمن غير الغالب؛ لجري العرف بذلك، ولا يشترط في مثل هذا قبض المال وثبوت يده الحسية عليه، وإنما يشترط ثبوت يده على الحانوت [وقت حفظها وحراستها]⁣^(⁣٥)، فإن وقع اختلاف في وقوع التفريط فالقول لمن الظاهر معه، كأن تصبح الحانوت مقلوعاً بابها أو مفلوسة وقت حفظها وحراستها، فإن وقع اختلاف في القدر المأخوذ منها فالبينة على صاحب المال، فتأمل، وهنا قرر الضمان لغير الغالب وإن لم يقبض، وقبيله في المصدر إلى البنادر ونحوها عدم الضمان لما لم يجن عليه وإن قبض؛ اتباعاً للأعراف، والعقود بناء عليها، والله أعلم.

  وبيان ضمان الأجير المشترك أن نقول: يضمن بأوفر القيم ما تلف أو فسد تحت يده مما استؤجر على العمل فيه أوعلى حمله ولو تلف بغير تفريط منه إذا كان مما يمكن الاحتراز منه ولو كانت الإجارة فاسدة، ولو لم يشرط له أجرة إذا كان يعتاد أخذها

(١) حيث هم أجراء على الشراء. (é) (من هامش شرح الأزهار ٦/ ٢١٦).

(٢) في (ج): «و».

(٣) في (ج): «يضمنه».

(٤) ما بين المعقوفين من البيان (٣/ ٤٤٣).

(٥) ساقط من (ج).