الاستعمال⁣^(⁣١).

  فائدة: الشيء المشترك إذا كان أحد المالكين له غائباً: إما أن يمكن الانتفاع ببعضه ويترك البعض الآخر، كالدار - فلا يجوز أن ينتفع الحاضر من الشركاء بنصيبه من منازل الدار ويترك بقية المنازل للغائب إلا بإذن الحاكم في الغيبة التي يجوز معها الحكم، أو تمرد الغائب فيما دونها. وإما أن لا يمكن الانتفاع إلا بجميعه، كالحيوان فكذا أيضاً لا يجوز للحاضر الانتفاع بحصته مع غيبة شريكه إلا بإذن الحاكم⁣^(⁣٢) مع الغيبة أو التمرد.

  هذا فيما كان من المشترك مقصوداً بنفسه، فإن كان مقصوداً منه غيره كالطرق والأنهار فإذا غاب أحد الشريكين جاز للآخر الانتفاع متى شاء سواء كان الشريك حاضراً أم غائباً؛ لجري عادة المسلمين بذلك.

  (ولا يثبت) لأحد على شيء (حق بيد) يعني: يده عليه، كما لو كان جدار بين شخصين ملكاً، لأحدهما عليه جذوع، فادعى من له الجذوع أنه يستحق على الجدار الحمل، مستنداً في دعواه على ثبوته ببقاء جذوعه دون شريكه - لم يصدق في ذلك، بل لا بد من البينة على ذلك، وإلا لم يثبت له الحق بيده فقط، وكذا من له من⁣^(⁣٣) أرض الغير مسقى إلى أرضه وادعى أن له في ملك الغير ذلك الحق؛ لثبوت يده عليه - لم يقبل قوله إلا ببينة⁣^(⁣٤) على ذلك وإن كان قد ظهر أثر تقادم عهد ذلك المسقى بأن يكون قد ظهر فيه زيل أو نحوه مما يدل على قدم الانتفاع كالجص ونحوه.

  (وإذا) كان جدار بين ملكي شخصين و (تداعياه) فكل منهما يقول: ذلك الجدار له دون جاره (فلمن بيّن) منهما أنه له حكم به له ولو كان الآخر يده على الجدار أقوى من

(١) في (ج): «المستعمل».

(*) إن نواها. (é) (من هامش شرح الأزهار ٦/ ٤٣٩).

(٢) إذا كان ثمة حاكم، وإلا جاز± له الاستعمال وضمن أجرة± حصة شريكه. (من هامش شرح الأزهار ٦/ ٤٣٩) وهامش البيان (٤/ ٥٠).

(٣) في (ج): «في».

(٤) في (ب، ج): ببينته.