أولها ندامة، وأوسطها ملامة، وآخرها غرامة.

  فَرْعٌ: وللضمين أن يطالب المضمون عليه⁣^(⁣١) بتخليص ذمته، كالمعير للرهن يطالب الراهن بتخليصه. وهل له أن يطالبه بالتسليم إليه أم لا؟ ينظر⁣^(⁣٢).

  هذا (ما لم يشترط براءته) يعني: الأصل المكفول عنه، فإن شرطت براءته من الكفيل بأن قال: «بشرط براءة الأصل» فليس لصاحب الدين مع ذلك الشرط مطالبته (فتنقلب حوالة) وقد برئ الأصل بالضمانة واشتراط البراء، ولا يعتبر الدفع للدين من الكفيل، بل قد برئ بذلك ولو قبل الدفع، وللكفيل الرجوع هنا على الأصل؛ لأنه قد أمر [بها] فيرجع بما سلم.

  لا إن شرط في الكفالة عدم مطالبة الأصل فإنه لا يكون كاشتراط براءته⁣^(⁣٣).

  تنبيه: وقد جرى عرف العوام بعد الضمانة بقولهم للأصل: «أنت بريء»، وليس من قصدهم الإبراء عن الدين، وإنما المراد أن الضمين هو المطالب لا غيره، فالأقرب في هذا أنه إبراء للأصل من⁣^(⁣٤) الطلب، فلا يطالب الأصل بعد ذلك، لكن على الأصل القضاء، كالإبراء من الدعوى، وأما جعلها⁣^(⁣٥) حوالة من دون شرط والضمين غير راضٍ فلا، وهو الصحيح⁣^(⁣٦)، فتأمل.

  فَرْعٌ: فلو أجل صاحب الحق الكفيل - بمعنى أخَّر مطالبته - أو أعسر أيضاً الكفيل فإن ذلك لا يكون تأجيلاً للأصل، فله أن يطالب الأصل مع تأجيله

(١) في (أ): «عنه».

(٢) لفظ البيان (٦/ ٢١) وهامش شرح الأزهار (٨/ ٦٣٢): مسألة™: وفي الصحيحة إذا ضمن بإذن الغريم فليس له أن يطالبه إلا بعد أن يدفع عنه، فيرجع عليه بما دفع، ولكن له أن يطالبه بقضاء الدين إلى صاحبه حتى يبرأ من الضمانة، كما لمعير الرهن أن يطالب الراهن بفك الرهن.

(٣) لفظ هامش شرح الأزهار (٨/ ٦٣٣): أما لو اشترط عدم مطالبة الأصل لغا الشرط [لأنه رفع موجبها] وله مطالبته. (é).

(٤) في المخطوطات: عن.

(٥) في المخطوطات: وأما من جعلها. والمثبت كما في هامش شرح الأزهار (٨/ ٦٣٤). وهو إشارة إلى قول القاضي يحيى بن مظفر: إنها حوالة كما في هامش شرح الأزهار.

(٦) كذا في المخطوطات.