الضمان، ولأن التراخي لا يؤدي إلى الانعزال كما يأتي في الوصايا إن شاء الله تعالى.

  وقوله: (العالم متمكن الإصلاح) هذان شرطان في ضمان المالك للجناية، وهما: [الأول] علمه بأن ذلك الجدار قريب إلى الانهدام، ويكفي غلبة الظن، فلو لم يعلم [ذلك ولم يغلب على ظنه] لم تضمن عاقلته. والثاني: تمكنه من الإصلاح ولو بالنقل، ويجب بما لا يجحف، بعمل المعتاد، فلو لم يتمكن فلا ضمان على العاقلة.

  وإنما اعتبر علم المالك مع التمكن لأنه فاعل سبب غير متعد فيه، وهو أصل الجدار، بخلاف ما إذا كان فاعل سبب متعدى فيه فإنه لا يعتبر علمه، بل يضمن مطلقاً كما مر.

  ومتى حصل الأمران - وهما العلم والتمكن - ولم يفعل تضمن عاقلته، وسواء قد طالبه أحد من المسلمين بالإصلاح أم لا.

  فَرْعٌ: وإذا كان الجدار مشتركاً وعلم أحد الشريكين دون الآخر فإنه يلزم ذلك العالم منهما (حسب حصته) في الجدار، من ثلث أو ربع أو نصف، فتضمن عاقلته ثلث الجناية أو ربعها أو نصفها، هذا إن كان الشريك حاضراً، وأما إذا كان غائباً فعليه جميع الضمان؛ لأنه قد توجه الإصلاح عليه، ولعله كذلك لو كان الآخر حاضراً معسراً يضمن الموسر⁣^(⁣١) كتوجه الضمان عليه مع علمه.

  وأما الدابة المشتركة ونحوها فإن كانوا عالمين كلهم أنها تعقر ضمنوا على عددهم؛ لأنهم سواء في التفريط، وإن علم بعضهم فقط وفرط في حفظها ضمن الكل؛ لأنه المتعدي، فإن كانوا يتناوبونها للحفظ وجنت في نوبة أحدهم فالضمان عليه إذا كان عالماً أنها تعقر، فإن كان جاهلاً وعلم الآخر ضمن؛ لأنه مفرط بعدم الإعلام لشريكه. لكن ينظر في الفرق بين الدابة والجدار⁣^(⁣٢).

(١) في المخطوطات: الميسر.

(٢) هذا محله بعد قوله: وإن علم بعضهم فقط وفرط في حفظها ضمن الكل.

(*) ولعل الفرق أن الدابة يعتاد حفظها، بخلاف الجدار. (هامش بيان) (é) (من هامش شرح الأزهار ٩/ ٢٧٠).