وقال الفقيه محمد بن يحيى: الصحيح أنهما£⁣^(⁣١) إذا تشاجرا قبل الدخول فلا بد من حاكم¹؛ لأن العقد كقبض¶⁣^(⁣٢) المبيع، والوطء كاستهلاكه⁣^(⁣٣).

  وعند المؤيد بالله: أنه لا يصح فسخ النكاح الفاسد إلا بحكم ولو تراضيا، بخلاف البيع، حكاه الفقيه حسن.

  قال الفقيه يحيى البحيبح: وعند المؤيد بالله في أحد قوليه أن النكاح الفاسد يستقر بالموت، فلا يصح الفسخ بعده. وله قول آخر - قال الفقيه يحيى البحيبح: وهو الصحيح£ للمذهب -: إنه يصح فسخه⁣^(⁣٤) بعد الموت⁣^(⁣٥).

(١) من غير نظر إلى التعليل. (é).

(٢) وجه التشكيل: أنه لو كان كالقبض وجب كل المهر قبل الدخول، وذكر معناه في البحر.

(٣) قال #: أما على ظاهر قول الهادي #: «إن الوطء استهلاك» كما سيأتي فهذا صحيح، وأما على ما ذكر في العيوب الحادثة بعد العقد وقبل الدخول فكلام المذاكرين هو الصحيح، قال: وإنما يستقيم كلام الفقيه محمد بن يحيى على قول المؤيد بالله؛ لأن عند المؤيد بالله أنه لا يصح فسخ فاسد النكاح إلا بحكم ولو تراضيا. (نجري).

(*) يلزم من التعليل لزوم المهر جميعه قبل الدخول.

(٤) وفائدته سقوط الميراث ونفقة العدة إذا فسخ العقد الورثة قبل الحكم بصحة القسمة. (شرح ذويد).

(٥) وسواء كان الفسخ¹ من أحد الزوجين أو ورثتهما⁣^[⁣١]، ولو بعد قسمة الميراث وحكم الحاكم± بصحة القسمة؛ لأن الفسخ نقض للعقد من أصله. (زهور). فعلى هذا لا يقتضي التحريم⁣^[⁣٢]، ذكره الفقيه حسن، وظاهر كلام المؤيد بالله أن التحريم قد ثبت⁣^[⁣٣]، واختاره الفقيه يوسف، قال: كما لو عقد بأختها بعدها، أو بأربع بعدها، ثم وقع الفسخ بالحكم قبل الدخول - لم يصح العقد الأخير، ذكره في الكواكب.

=

[١] فلو رضي [٠] بعض الورثة ببقاء النكاح وبعضهم طلب الفسخ قال #: الأقرب أنا إذا صححنا الفسخ بعد الموت أن لهم المطالبة بذلك وإن قد قسم الميراث، ما لم يحكم حاكم بصحة القسمة والملك، وأنه يجاب الطالب للفسخ. (نجري). وقيل: ولو± قد حكم الحاكم؛ لأن الفسخ نقض للعقد من أصله. اهـ ما لم يحكم حاكم بصحة النكاح¹.

[٠] لفظ النجري: فأما لو مات الزوجان جميعاً هل للورثة أن يطالبوا بالفسخ، وإذا لم يطالبوا حتى قسم الميراث وصار مع كل ميراثه هل يصح الفسخ بعد ذلك، وهل يفترق الحال بين أن يحكم بالقسمة حاكم أو لا؟ ثم لو رضي ... إلخ.

[٢] لأن الحكم قد رفع العقد من أصله. (كواكب).

[٣] هذا حيث حكم بالفسخ، لا بالبطلان¹ فلا تحريم، وكلام الفقيه حسن هو القوي، ومثله لابن بهران.