(و) الحكم الخامس: أنه لا يثبت فيه⁣^(⁣١) (الشفعة) لأنها مأخوذة بالثمن، والفاسد بالقيمة⁣^(⁣٢).

  (و) الحكم السادس: أنه لا يصح فيه (القبض بالتخلية⁣^(⁣٣)) بل لا بد في قبضه من نقل ما ينقل⁣^(⁣٤) والتصرف⁣^(⁣٥) فيما لا ينقل.

(*) قال في الزهور: وإنما لم يجز الوطء لأن التصرف إنما يصح بالإباحة، والوطء لا يستباح بالإباحة. وقيل: يجوز كالمهداة. واختاره الوالد، قال: فإن قيل: فرق بينهما؛ لأن المهداة لا يصح الرجوع فيها فملكها مستقر، والبيع الفاسد معرض للفسخ، فالملك فيه غير مستقر - فالجواب: أن هذا لا يمنع كما في الموهوبة، فإن جواز الرجوع فيها لا يمنع جواز وطئها. (بستان). قلنا: فرق بينهما؛ لأن الموهوبة الفسخ جائز من جهة الواهب، وهنا الفسخ من جهتهما معاً. فإن قيل: ما الفرق بين فاسد النكاح وفاسد البيع، ففاسد البيع يجوز الدخول فيه، بخلاف فاسد النكاح؟ ولعل الوجه كونه يجوز التراضي في إباحة الأموال. يقال: فلم حل الوطء في فاسد النكاح دون فاسد البيع؟ ويمكن أن يجاب أن الغرض في النكاح ومقصوده هو نفس الوطء وتوابعه فقط، وقد قسموه إلى ثلاثة أقسام، فلو لم يحل الوطء فيه فلا فائدة للتقسيم حينئذ؛ بخلاف البيع فإن الغرض منه ومقصوده الأهم هو التمليك. (شامي). قال الفقيه يحيى البحيبح: وهو قوي إن لم تصح دعوى الإجماع الذي حكاه في اللمع؛ لأن هذه إباحة من كل وجه فأشبه الجارية المهداة. (كواكب).

(١) وأما به فتثبت. (é). وعليه الأزهار بقوله: «وإن ملكت بفاسد».

(٢) هذا تعليل أهل المذهب، قال في البحر: قلت: الأولى تعليل المنع بملك البائع استرجاعه بالحكم، فلم يستقر انتقاله، كلو شرط لنفسه الخيار. اهـ وفي حاشية: بل لأن ملكه غير مستقر، وإلا لزم ألا تثبت الشفعة فيما كان ثمنه قيمياً. اهـ لا يستقيم ذلك، وإلا لزم فيما اشتري بخيار أن لا تصح فيه الشفعة؛ لأن الملك غير مستقر، فتعليل الشرح مستقيم، لكن يقال: قد انفرد به المشتري.

(٣) لأن العقد ضعيف فاشترط القبض.

(٤) ولا يكفي النقل وهو متصل. (é).

(٥) والمراد بالتصرف المرور فيها.