(فصل): [في ذكر من إليه ولاية النكاح]

  (ووليه⁣^(⁣١)) أي: ولي⁣^(⁣٢) عقد النكاح (الأقرب⁣^(⁣٣) فالأقرب⁣^(⁣٤) المكلف

(١) والأصل في الأولياء الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقوله تعالى: {وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ ...} الآية [النور: ٣٢]، وهذا خطاب للأقارب. وأما السنة فما روي عنه ÷ أنه قال: «لا تنكحوا النساء إلا الأكفاء، ولا يزوجهن إلا الأولياء، ولا مهر دون عشرة دراهم». وأما الإجماع: فلا خلاف أن الولاية تثبت بالتعصيب. (منقولة).

(٢) مسألة: وا±لأولياء على أربعة أضرب: منهم من ولايته في السفر والنكاح معاً، وهو العصبة الحر المسلم المحرم، ومنهم من لا ولاية له فيهما، وهو الكافر على المسلمة، ومنهم من ولايته في السفر لا في النكاح، وهو المسلم المحرم على الكافرة، وذوو الأرحام والمحارم من الرضاع، والعبد المحرم، ومنهم من ولايته في النكاح لا في السفر، وهم العصبات غير المحارم، والوصي عند من قال به. (بيان) (é).

(٣) مسألة: وندب تقديم الأكبر من أولياء في درجة؛ لقوله ÷: «الكُبْر الكُبْر»، والأعلم؛ لمعرفته بشروط العقد. والأورع؛ ليتحرى الحظ لها، فإن تشاجروا قرع بينهم. (بحر).

(٤) تنبيه: ربما يوهم كلام أهل المذهب عدم اعتبار المصلحة فيما يفعله ولي النكاح، بخلاف ولي المال، ونقل عن المؤلف # عدم الفرق، وأنه يجب على ذي الولاية العامة حيث انتهت إليه الولاية في النكاح أن يتحرى المصلحة في حق الصغيرة، وكذلك عصبتها، وحكي نحو ذلك عن المنصور بالله وأبي مضر، وقد صرح به الدواري في تعليقه على اللمع حيث قال: فائدة: وليس لأولياء إنكاح الصغير والصغيرة إنكاحهما إلا إذا كان في ذلك تحر للمصلحة، فإن لم يكن ثم مصلحة فالعقد غير⁣^[⁣١] صحيح، =

[١] وقال الفيه يوسف¹: بل يصح عقده مطلقاً؛ لأن العقد استيفاء لحقه، فله أن يستوفيه ولو دخل على الطفلة ضرر كما في سائر الحقوق الثابتة على الغير. نعم، فعلى هذا± يصح العقد على الطفلة لمجرد تجويز النظر إلى أمها، كما قالوافي العليل يعقد لتباشره، ومن المعلوم أن المباشرة له خالية عن المقدمات؛ لبعد حاله عنها بدرجات، فإذا صح العقد لغير الوطء ومقدماته صح أيضاً لصيانة الدين، ولما رخصه شارع شرائع المسلمين، ولما يحتاج إليه من النساء من القوام اتفاقاً، مع مصلحتها، أو رضاها كغيره، أو مطلقاً في حق الصغيرة على الخلاف. (محيرسي لفظاً) (é). ويمكن أن يجاب بأنه وإن كان حقاً للولي فمراعاة المصلحة فيه معتبرة، كتصرف ولي المال والعقد حق له، والمصلحة معتبرة في تصرفه، وإذا اعتبرت المصلحة في التصرف بالعقود في مالها فأولى وأحرى على نفسها. (من جواب بخط القاضي العلامة المهدي بن عبدالهادي الحسوسة).