لا يمنع من الفسخ.

  (و) إذا انكشف أن أحدهما مملوك كان للحر⁣^(⁣١) منهما أن يفسخ الآخر (بالرق) إن لم يعلم بذلك قبل العقد (و) هكذا (عدم الكفاءة⁣^(⁣٢)) نحو أن ينكشف أن أحدهما غير كفء للآخر جاز له أن يفسخه إن لم يكن علم⁣^(⁣٣) بذلك.

  قال #: والرق لا يدخل⁣^(⁣٤) تحت عدم الكفاءة،

(*) بعد الإفاقة±.

(١) وكذا العبد إذا تزوجها على أنها حرة فانكشفت أمة. (é).

(*) أما إذا انكشف هي الأمة فإن كان الزوج لا يجوز له نكاح الأمة فالنكاح باطل⁣^[⁣١] لا يحتاج إلى فسخ، وإن كان يجوز له نكاح الأمة ثبت له الخيار. (حاشية سحولي) (é).

(٢) إذا كان متقدماً على العقد، كأن يكون ذلك لدناءة النسب، أما لو كان لدناءة الحرفة وكان حادثاً بعد العقد فلا يثبت به الرد، كأن يحترف أحد الزوجين حرفة بعد العقد تخرج عن الكفاءة في العرف فلا يثبت الرد بذلك، وكذا يأتي في المجاهرة بالفسق لو حدثت بعد العقد، فلا يثبت لها الفسخ. (حاشية سحولي). وظاهر الأزهار في قوله: «وإن حدثت بعد العقد» خلافه.

(٣) فعلى هذا لو رضيت المرأة بطل خيارها ولو كره وليها. اهـ يستقيم حيث لم يعترض الولي، كما سيأتي في التنبيه.

(٤) والذي في شرح الفتح وهو ظاهر شروح التذكرة: أن الرق± داخل تحت عدم الكفاءة، وهو الأولى. (من خط مولانا المتوكل على الله). فعلى هذا لو تزوجها بعد أن قد عتق جاهلة لكونه مولى لم يكن لها رده⁣^[⁣٢]، ذكره في أزهار الشظبي، فينظر؛ لقوله ÷: «أدنى الناس كفاءة من مسه الرق أو أحد أبويه»⁣^[⁣٣]، فإن قيل: لم صلح إماماً ولم يصح أن يكون كفؤاً؟ فالجواب: أن المعتبر المنصب في الإمامة وقد حصل؛ لأنه من أولاد الرسول ÷ ولو خرج عن الكفاءة.

[١] بل فاسد؛ لأجل خلاف البتي الذي على قوله: «ومن دلست على حر». (é).

[٢] وقيل: لها± رده؛ لأنه ليس بكفء.

[*] فعلى هذا لو تزوجها بعد أن قد عتق جاهلة لكونه مولى لم يكن لها رده.

[٣] فعلى هذا لا يكون كفؤاً بعد العتق¹ لمن لا يمسه الرق، ذكره في أزهار الشظبي.

[*] لفظ الحاشية في نسختين: والذي في شرح الفتح وهو ظاهر شروح التذكرة أن الرق داخل في عدم الكفاءة والله أعلم. (من خط مولانا المتوكل على الله إسماعيل #). وهو ظاهر الحديث؛ لقوله ÷: «أدنى الناس كفاءة من مسه الرق أو أحد أبويه» فعلى هذا لا يكون كفؤاً بعد العتق لمن لا يمسه الرق، ذكره في أزهار الشظبي.