(فصل) في ذكر الباطل من النكاح والفاسد والفرق بينهما

  (وباطله ما لم يصح إجماعاً) أي: ما أجمعت الأمة على بطلانه، كالنكاح قبل انقضاء العدة⁣^(⁣١) ونحو ذلك⁣^(⁣٢)، وسواء دخلا عالمين أو جاهلين.

  (أو) لا يصح (في مذهبهما) أي: في مذهب الزوجين (أو) لا يصح في مذهب (أحدهما) ويدخل فيه⁣^(⁣٣) (عالماً) بأنه خلاف مذهبه.

  مثال ذلك: أن يكون مذهب الزوجين أن النكاح لا يصح إلا بشهود، فينكحها بدون إشهاد، وهما عالمان أن مذهبهما خلاف ذلك، أو أحدهما عالم. وكذا لو كان مذهب أحدهما أن الإشهاد شرط، ومذهب الآخر خلافه - فإنه يكون باطلاً مع العلم في الأصح⁣^(⁣٤) من المذهب.

  وحاصل الكلام: أنه لا يخلو الزوجان إما أن يكون مذهبهما الجواز أو التحريم أو يختلفان، إن كان مذهبهما جواز النكاح من غير إشهاد⁣^(⁣٥) ونحوه⁣^(⁣٦) فلا إشكال في صحة نكاحهما⁣^(⁣٧).

  وإن كان مذهبهما التحريم: فإن دخلا فيه عالمين كان باطلاً±، وهما زانيان⁣^(⁣٨). وإن

(١) المجمع عليها´.اهـ وقيل: العبرة بمذهبهما في انقضاء العدة.

(٢) كخامسة، ورضيعة، ومسلمة لكافر، ومثلثة، ونحوها كزوجة المفقود، ونكاح المحارم، وذوات البعول، أو بغير ولي وشهود.

(٣) ومذهب الصغير± مذهب وليه. (é).

(٤) والعبرة بعلم± من مذهبه التحريم، ولا حكم لعلم من مذهبه الجواز ولا جهله، ولا يبطل حق من مذهبه الجواز إلا بحكم. (نجري). ومثله عن المفتي.

(٥) عند مالك.

(٦) الولي.

(٧) وهذا بناء على أن إجماع أهل البيت ليس بحجة.

(٨) ولا مهر، ويحدان.

(*) فإن تغير اجتهادهما إلى جوازه فالأقرب أنه لا خلاف هنا أنهما± يستأنفان العقد؛ إذ مع علمهما بالتحريم لم يصدر ذلك العقد عن اجتهاد. (غيث). وفي البيان خلافه.