(فصل) في أحكام وطء الأمة المشتركة

  (و) اعلم أنه (لا) يجوز أن (توطأ⁣^(⁣١) بالملك⁣^(⁣٢)) أمة (مشتركة⁣^(⁣٣)) فإذا كانت أمة بين اثنين لم يجز لأحدهما أن يطأها. قال #: ولا أحفظ في ذلك خلافاً.

  (فإن وطئ) أحد الشريكين فقد ارتكب محظوراً، لكن لا حد عليه، سواء علم بالتحريم أم جهله⁣^(⁣٤)، لكن إذا وطئها (فعلقت) منه (فادعاه⁣^(⁣٥) لزمه حصة الآخر

(١) ولا مقدماته. (é).

(*) والأصل في هذه المسألة ما روي عن سماك مولى بني مخزوم قال: وقع رجلان على جارية في طهر واحد فعلقت الجارية، ولم يُدْرَ من أيهما، فأتيا عمر يختصمان في الولد، فقال: ما أدري كيف أحكم، فأتيا علياً #. فقال: (هو بينكما ترثانه ويرثكما، وهو للباقي منكما). (غيث).

(*) ونحوه. (حاشية سحولي).

(٢) ولا بالنكاح± أيضاً. (حاشية سحولي)⁣^[⁣١]. لأن النكاح والملك متضادان. (حاشية سحولي) (é).

(٣) ولو المنفعة لشخص والرقبة لشخص ووطئاها فالحكم هكذا. (بستان)⁣^[⁣٢]. يستقيم على القول بأن منافع الموصى به تملك، والصحيح±⁣^[⁣٣] أنها إباحة. اهـ فإن وطئ صاحب الرقبة فلا حد مطلقاً¹، ويعزر مع العلم، وإن وطئ صاحب المنفعة كان كالموقوف عليه.

(٤) ويعزر مع العلم. (é).

(٥) فإن لم يدعه بقيت الأمة مشتركة بينهما في الظاهر، ولزمه حصة شريكه من العقر. (é).

[١] لفظ حاشية السحولي: ولا توطأ ونحوه بالملك ولا بمجموع الملك والنكاح أمة مشتركة.

[٢] لفظ الحاشية في نسخة بعد قوله: «تمت بستان»: فإن وطئها أحدهما نظر في ذلك، فإن كان الواطئ صاحب الرقبة فلا حد مطلقاً±، ويعزر مع العلم، وإن وطئها صاحب المنفعة كانت كالموقوفة إذا وطئها الموقوف عليه. (سماع). قلت: إذا قلنا: إن الموصى له بالمنفعة يملكها استقام، وإن قلنا: هي إباحة± لم تكن كالموقوفة؛ إذ الموقوف عليه يملك المنفعة فافترقا. اهـ فيحد مع العلم¹ والجهل.

[٣] فيحد مع العلم والجهل. (é).