الثانية: أن يبيع الجارية على أن يكون ولاؤها للبائع، فإن هذا الشرط يلغو ويصح⁣^(⁣١) البيع¹.

وقيس عليه شرط ألا يطأ الأمة عند الهادي #، كما ذكره في المنتخب، وقرره الإمام المهدي # وغيره للمذهب؛ لأن امتناع الوطء لا ينافي الملك؛ إذ جوازه ليس بلازم للملك، كما لو كانت رضيعة للمشتري، فكان جواز الوطء ليس من موجبات العقد، فلا يضر اشتراطه، بل يلغو [بخلاف ما تقدم في النكاح فافترقا]. وقال الناصر وأبو حنيفة: إن اشتراط عدم الوطء يرفع موجب العقد. (شرح فتح).

(*) وإنما فرق بين البيع والنكاح لأن هنا قد تناول ملك الرقبة، والوطء تبع له، بخلاف النكاح فالمقصود الوطء فقط، فقد رفع موجب العقد.

(*) فإن قيل: كيف يصح هذا الشرط وقد رفع موجب العقد؛ لأن موجبه أنه يطأها، وقد شرط خلافه؟ فالجواب: أنه قد لا يجوز وطؤها في حال، وهو أن تكون رضيعة له، فلما وجد للشرط محال صح، ذكر معنى ذلك في الزهور والصعيتري. اهـ قال في الغيث ما لفظه: قيل: وإنما خصوا هذه الصورة بالصحة لأنا قد وجدنا شرط ترك الوطء لا ينفي موجب العقد في بعض الأحوال، بأن تكون رضيعة، فقسنا على الرضيعة غيرها، بخلاف شرط «أن لا يبيع». قلت: وهذا الجواب فيه نظر من وجهين: الأول: أن الإنسان قد يشتري ذا رحمه، فلا يكون البيع من موجب العقد، فيلزم أن يقاس على الرحم غيره، وقد يملك الإنسان من لا يطأ كالكافرة، ومن لا يبيع كالمرهونة. الوجه الثاني: أن كلامنا في جارية يجوز له وطؤها، فلا يقاس عليها غيرها، كما إذا شرط أن لا يركب الرمكة إلى وقت إنزاء الفحل فإنه يفسد، ولا نقيسه على رمكة لا تصلح للركوب. وهذه المسألة منصوصة للهادي #، إلا أن دليلها غير واضح. (غيث).

(١) لخبر بريرة، وذلك أن سيدها⁣^[⁣١] كاتبها على مال، ثم رضيت أن تباع إلى من يعتقها ويكون الولاء للبائع، فطلبت فوجدت عائشة، فاستشارت النبي ÷ فقال لها: «اشتري ولا تبالي، فالولاء لمن أعتق» ففعلت، ثم أعتقتها، ثم إنها فسخت زوجها مغيثاً⁣^[⁣٢]. (شرح فتح). وروي أن النبي ÷ صعد خطيباً ثم قال: «ما بال أقوام يشترطون ما ليس في كتاب الله، كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، كتاب الله أحق، وشرطه أوثق، والولاء لمن أعتق، لا يباع ولا يوهب». (شرح بحر).

[١] عتبة بن أبي لهب.

[٢] مغيث بضم الميم، وغين معجمة، بعدها تحتية باثنتين من أسفل، بعدها ثاء مثلثة.