(و) أما إذا كانت المخالفة (في الجنس فسد⁣^(⁣١)) العقد (مطلقاً) أي: سواء علم البائع أم جهل⁣^(⁣٢)، وسواء سلم الأعلى أم الأدنى، مثاله: «اشتريت منك هذا الطعام على أنه بر» فإذا هو شعير. وظاهر قول تعليق الإفادة أنه باطل⁣^(⁣٣).

  وقال الإمام يحيى والفقيه يحيى البحيبح: إنه صحيح⁣^(⁣٤)، لكن للمشتري إبطاله بخيار فقد الصفة إن وجده أدنى.

  قال في الانتصار: يخير مع البقاء، ويرجع بما بين القيمتين مع التلف.

  (و) إن كانت المخالفة (في النوع) نحو أن يقول: «بعتك هذا العبد على أنه حبشي» فإذا هو زنجي⁣^(⁣٥) - فسد العقد (إن جهل⁣^(⁣٦) البائع⁣^(⁣٧)) كونه زنجياً.

(١) وذلك لأنه بطل الشرط، وهو شرط لازم حالي، فيبطل المشروط. (زنين، ورياض). لكن يحكم بالفساد لأجل الخلاف⁣^[⁣١]. (غيث). وكان القياس أن يكون باطلاً.

(*) لأنه كالمعدوم.

(*) وإنما فسد العقد لأنه شرط في نفوذ العقد أن يكون براً، فلما لم يحصل الشرط بطل المشروط، وإنما يحكم بالفساد لأجل الخلاف. (غيث). لأن البائع لم يرد بيعه، والمشتري لم يرد شراءه، بل لو علم أنه جنس آخر لم يشتره، ولهذا فسد مع العلم والجهل. (دواري).

(٢) لأنه لم يأت بالمبيع ولا بعضه.

(٣) لأنه باع ما ليس عنده.

(*) لأنه بيع معدوم.

(٤) لأن الإشارة أقوى من التسمية.

(٥) بالحركات الثلاث.

(٦) قال #: وإنما فسد في النوع مع جهل البائع لأنه لم يقصد بيعه، ومع العلم قد قصد بيعه فصح، مع أنه إذا سلم النوع فقد سلم بعض المبيع، بخلاف الجنس فليس بعضاً من المبيع ولو قصد. (نجري).

(٧) قيل: لأنه قصد ألا يبيع إلا ما سمى، فكأنه باع ما ليس عنده، ومع العلم باع ما قصد بيعه، لكنه غر المشتري فيثبت له الخيار. (لمعة). وفي حاشية: اعتبر بعلم البائع لأنه علة في ملك المبيع.

(*) لأنه لم يقصد إلى بيعه.

[١] فتثبت له أحكام الفاسد.