ولو فسدت الإجارة بأي وجه. وضمانه ضمان المشترك⁣^(⁣١) في الصحيحة والفاسدة⁣^(⁣٢) جميعاً.

  وعند أبي حنيفة والشافعي: أن المستأجر لا يضمن ولو ضمن.

  واعلم أن شرط التضمين إن قارن العقد لزم بلا± إشكال، وإن تأخر عن العقد فقال الفقيه يحيى البحيبح: لا يلزم اتفاقاً⁣^(⁣٣). وقال الفقيه حسن: بل´ يلزم⁣^(⁣٤).

  قوله: (غالباً) يحترز من تضمين ما ينقص بالاستعمال⁣^(⁣٥) فإنه لا يصح، بل

(*) وكذا الحفظ إذا شرط على المستأجر ضمن كالمشترك±.اهـ يعني: بعد التضمين±. (هامش بيان).

(١) مع التضمين´ الغالب وغيره. (é).

(*) بعد التضمين. (é).

(*) لكن مع الإطلاق لا يضمن الغالب إلا بالتصريح. (شرح فتح). واعلم أن± ظاهر الكتاب فيما سيأتي أنه يضمن الغالب وغيره إذا ضمن؛ فلا يقال: ضمان المشترك. (نجري) و (é). فأما إذا شرط الحفظ ضمن ضمان المشترك قبل التضمين. اهـ [سيأتي في فصل الضمانات معلقاً عليه: أنه يكفي في التضمين شرط الحفظ. (é)].

(٢) فرع: ° وإذا شرط الحفظ [أو الضمان. (é)] في الإجارة الفاسدة، فإن انتفع وحفظ وجب عليه أجرة الانتفاع، وله أجرة الحفظ⁣^[⁣١]، وإن لم يفعل أيهما فلا أجرة عليه ولا له، ويضمن ما تلف، وإن فعل أحدهما فقط وجب أجرة ما فعل. (بيان).

(٣) لأن المستأجر قد استحق المنافع بالأجرة⁣^[⁣٢]، فلا يقابل التضمين شيئاً، فلا يصح، كتضمين الأجير الخاص.

(٤) مع القبول. اهـ و é أن العلم كاف مع عدم رد التضمين. (é).

(٥) وهذا حيث ضمنه ما نقص أو ما انكسر بالاستعمال فلا يضمن، وأما إذا أطلق الضمان صح ودخل ذلك في ضمانه كالغالب، هذا هو الصحيح. قلنا: ليس كذ±لك؛ إذ مطلق الضمان ينصرف إلى غير ما ينقص بالاستعمال. (شامي).

=

[١] والعرف بخلاف ذلك، فإنه لا أجرة له على الحفظ. (é).

[٢] فكان كإدخال عقد على عقد، فلا يصح.