(باب القسمة)
دون الإجبار±(١).
(ولا يقسم الفرع(٢)) وهو أغصان الشجر كمسارع العنب (دون الأصل، و) لا يقسم (النابت دون المنبت(٣) والعكس) وهو أن يقسم الأصل دون
(١) إلا أن يرى الحاكم صلاحاً في قسمته؛ لكون أحدهما يستنفق منها دون الآخر، أو ليحفظ حصته من السرق ونحوه، وشريكه بخلافه - كان للحاكم أن يقسمه بينهما، أو يستأجر على حفظه، وتؤخذ الأجرة من نصيب المتمرد فيما يقابل حصته، ونحو ذلك. (عامر). وظاهر الكتاب لا يجبر مطلقاً. (é)[١].
(٢) للصحة.
(٣) وهذا هو الشرط الذي للصحة فقط، وما عداه فهو للنفوذ والإجبار. اهـ قال الفقيه علي: إنما لم تصح القسمة في الأرض دون الشجر مع الإجبار، وأما مع التراضي فتصح القسمة. (تعليق ابن مفتاح). وفي التذكرة± وغيرها خلافه، وهو أنها لا تصح. اهـ ولفظ البيان: مسألة: ±ولا تصح قسمة أصل الشجرة دون فروعها ولا العكس ولو تراضوا بذلك؛ لأن الشجرة كالحيوان ... إلخ.
(*) وذلك لأن الشجر شيء[٢] واحد كالحيوان[٣]، فلا تصح إفراد بعضه بالحكم عن بعض، ولو تراضوا بذلك كالبيع. (كواكب). هكذا علل في الشرح، وأما الوالد فعلل بأنه يؤدي إلى أنه ينمو ملك مشاع في ملك خالص أو عكسه على التأبيد. (صعيتري)[٤].
(*) على وزن مَفْعَل.
[١] هذا التقرير ليس في شرح سيدنا حسن، ولعله اختيار سيدنا علي بن أحمد ¦.
[٢] ليس كالشيء الواحد، وسيأتي في الهبة أنه إذا زاد الشجر امتنع الرجوع في الشجر؛ لأنه ليس كالشيء الواحد.
[٣] يعني: فلا تصح قسمة أعلى الشاة دون قوائمها. (بستان).
[٤] لفظ الصعيتري: وعلل في الشرح بأن القسمة في معنى البيع، وبيع الأصول دون الفرع وعكسه لا يصح إلا بشرط القطع من معلوم، وعلله الفقيه علي بأنه لو صحت قسمة أحدهما دون الآخر أدى إلى أن ينمو ملك خالص على مشاع أو عكسه على التأبيد. إلى أن قال: قوله: «ولا في الأرض دون الشجر وعكسه» ووجهه: أن الغرض لا يحصل إذا لم يقتسما جميعاً، وللعلة التي علل بها الفقيه حسن المنع من صحة الأصول دون الفروع والعكس.