(و) لو شرط صاحب الشجرة أن ما تدلى من أغصان شجرته إلى أرض صاحبه أو سقط من ثمارها يكون له لم يصح ذلك و (لا تملك) تلك الأغصان (بمجرد) هذا (الشرط⁣^(⁣١)) فإن تراضيا على ذلك جا¹ز⁣^(⁣٢) ولا يلزم.

  (فإن ادعى) رب الشجرة أن⁣^(⁣٣) (الهواء حقاً) له (فالبينة⁣^(⁣٤) عليه) أن لأغصان شجرته حق البقاء في هواء⁣^(⁣٥) تلك الأرض. وبينته⁣^(⁣٦) على أحد ثلاثة⁣^(⁣٧) أوجه: إما على أن الشجرة ثابتة⁣^(⁣٨) قبل إحياء جاره تلك الأرض، أو على أنه باعها واستثنى بقاء تلك الأغصان، أو على⁣^(⁣٩)

(*) لكن يجب ما يفعله مرتباً، فيقدم الرفع إن أمكن على وجه لا يضر بالأغصان مع التمكن من ذلك، ثم مع حصول الإضرار بها إن لم يمكن رفعها إلا بذلك، ثم إن تعذر رفعها كان له أن يقطعها. (شرح أثمار) (é).

(*) ويرجع بالأجرة¹ إن نوى الرجوع±، لا أجرة الهواء؛ إذ لا يؤخذ عوض على الحق.

(١) لأنه تمليك معدوم، إلا أن يأتي بالنذر أو الوصية. (é).

(٢) أي: يكون إباحة يرجع بها مع± البقاء. (é).

(٣) «أن» موجودة في نسخ الشرح، وليست موجودة في الغيث.

(٤) اتفاقاً. (شرح فتح).

(*) قال الفقيه علي: ولا يأتي هنا خلاف المنصور بالله والمؤيد بالله في ثبوت الحق باليد؛ لأنه لا اختيار للشجرة.

(٥) ولا يتهيأ في الهواء إثبات يد قط⁣^[⁣١] كما في المرور، وقد ذكر المؤيد بالله في العروق أنها لا تثبت بها يد، وكذا الفروع. اهـ قال في شرح الفتح: لا تثبت الحقوق في الهواء عند الجميع.

(٦) أي: طريقهم؛ لا أنهم يسألون عن ذلك. (é).

(٧) والرابع: نكوله عن اليمين. والخامس: رد اليمين.

(٨) أي: معوجة. وقيل: لا فرق±؛ لأنه قد ثبت لها حريم. [أما إذا كانت نابتة قبل إحياء جاره فهو ملك لا حق].

(٩) أو نذر أو وصية أو هبة. (é).

[١] لأن ميلان الشجر ليس من فعله. (بيان من الدعاوى).