فعل المرتهن⁣^(⁣١)، نحو أن يغصبه عليه غاصب فإنه لا يخرج بذلك عن الضمان⁣^(⁣٢).

  (غا¶لباً⁣^(⁣٣)) احترازاً من العبد إذا أبق على المرتهن فإنه يخرج عن الرهنية⁣^(⁣٤) والضمان⁣^(⁣٥)، ومثل هذا لو غلب الماء على الأرض حتى صارت نهراً لا ينتفع بها،

(*) بعد التسليم± إلى المشتري عند أبي طالب، وعند المؤيد بالله مطلقاً.

(*) بعد القبض. اهـ قد وقع القبض فلا فائدة لقوله: «بعد القبض». (é).

(١) أو بفعله. (نجري).

(٢) وذلك لان الغصب في المنقولات بمنزلة الإتلاف؛ ولذا يضمن الغاصب القيمة من يوم النقل، وإذا كان بمنزلة الإتلاف ضمنه المرتهن؛ لأن غصبه عليه بمنزلة تلفه في يده، فيضمنه المرتهن ضمان الرهن، ويضمنه الغاصب ضمان الغصب، وللمالك مطالبة أيهما شاء، وللمرتهن مطالبة الغاصب أيضاً؛ إذ لم يبطل حقه منه بالغصب، ويبرأ الغاصب بالرد إلى المرتهن، ولا يبرأ عن حق المرتهن بالرد إلى الراهن. (غيث).

(*) ولا عن الرهنية⁣^[⁣١] على الصحيح. (é).

(٣) والمذهب لا± يخرجان عن الرهنية والضمان، أما العبد فلأنه من المنقولات، وأما الأرض فلأنها تلفت تحت يده⁣^[⁣٢]. (بيان). واختاره المؤلف حيث قال: ذلك الحكم ثابت في المنقولات مطلقاً± من غير فرق بين الآبق وغيره، كما ذكرته الحنفية. (شرح فتح).

(*) الأصح في صورة «غالباً» في العبد والأرض أنه مضمون ويساقط الدين، ويعود⁣^[⁣٣] إن عاد العبد وانقطاع الماء، فتبطل المساقطة، وكأنها مشروطة، وقد ذكر مثل ذلك في البحر والبيان⁣^[⁣٤].

(٤) كالأرض إذا غصبت فإنه لا يضمنها، وإنما لم يضمن العبد بالإباق لأنه زال القبض بغير فعل المرتهن، فلا ضمان لقيمته على أحد، فلم يكن كتلفه تحت يده، بخلاف ما لو غصب العبد غاصب فإنه كتلفه في يد المرتهن.

(*) لأن العبد استهلك نفسه بالإباق، كما لو قتل نفسه أو قطع مذاكيره، أو كانا عبدين فقتل أحدهما صاحبه.

(٥) المختار لا± يخرج. (é).

[١] ما لم يكن الغاصب كافراً حربياً فيخرج عن الرهنية فقط. (é).

[٢] أو لم تتلف± تحت يده؛ لأنه لم يوجد من يتعلق به الضمان. (غيث). [فلا يعتبر كو±نه فيها؛ لأنه لم يكن من يحول بينه وبينها، فيده ثابتة عليها. (برهان)].

[٣] يعني: يعود قبضه، وأما الرهن فلا معنى± لعوده؛ إذ هو باق.

[٤] فتكون المساقطة مشروطة بأن لا عود. (é). فإن عادت الأرض فهي باقية رهناً.