(وإن جهله⁣^(⁣١)) المستعير أي: وإن جهل التضمين لم يسقط عنه الضمان، وصورة ذلك: أن يرسل رسولاً ليستعير له، فيستعير ويشرط عليه المعير الضمان، فيؤديها إلى المرسل ولا يذكر له الضمان، فإنه يضمنها¹⁣^(⁣٢)، بخلاف الوديعة¹ فلا تضمن بالتضمين.

  وقال أبو حنيفة: إن المستعير لا يضمن وإن ضُمِّن. وقال الشافعي: إنه ضامن وإن لم يضمن⁣^(⁣٣).

(*) لا فوائدها فكما يلقيه طائر أو ريح في ملك. (حاشية سحولي) (é).

(١) ووجهه: أن التضمين لا يحتاج إلى قبول.

(*) وكذا يضمن الأجير المشترك والمستأجر وإن جهلا. ولعله لا يشترط أن يذكر الضمان للرسول كما مثل، بل لو قال: «ضَمَّنت فلاناً العين العارية أو العين المؤجرة، أو ضَمَّنت الأجير المشترك» ضمنوا بذلك⁣^[⁣١]. وينظر لو تلفت في يد الرسول قبل أن يوصلها إلى المستعير وقد قال المعير: «هي مضمونة»، وكذا لو ردها المستعير على يد هذا الرسول حين ذكر له الضمان فتلفت في يده. بياض. (حاشية سحولي). قيل: يضمن المستعير¹ حيث هو رسول له، لا للمعير فلا يضمن إلا بعد قبضه لها. (مفتي) (é).

(٢) قيل: وإن لم± يقبضها المستعير؛ لأن قبض الرسول كاف. فإن جنى الرسول أو فرط كان الضمان عليه¹. وينظر لو كان الرسول بأجرة هل يضمن؟ قيل: يضمن؛ لأنه¹ أجير للمستعير فيضمن له. (é).

(*) مسألة: وإذا± استعار عبد من عبد شيئاً وهما غير مأذونين كان المستعير ضامناً في رقبته، إما سلمه سيده وإلا فداه بالضمان، فإن كان المعير أوهمه أنه مأذون له رجع عليه سيد المستعير بما دفع، فإن شاء سيد المعير سلم عبده به وإن شاء رد ما قبض. فرع: فلو± كان الشيء المعار لأجنبي بغير رضاه كان مالكه مخيراً في طلب من شاء من العبدين أو سيديهما، وقرار الضمان على المستعير، إلا أن يوهمه المعير أن ما أعاره لسيده وأنه أذن له به فالقرار عليه⁣^[⁣٢] ويخير سيده بين تسليمه لسيد المستعير أو دفع ما دفع: إما قيمة العارية، أو قيمة عبده إن سلمه. (بيان).

(٣) لقوله ÷: «على اليد ما أخذت حتى ترد».

[١] والذي ï في العين المؤجرة والأجير المشترك أنه لا بد من العلم وإن لم يقبل. (é).

[٢] ما لم يجن المستعير أو يفرط. (é).