مدعياً للفساد؛ لأن الظاهر معه. فإن كان حاله يختلف⁣^(⁣١) ولم يكن ثَمَّ غالب، بل استويا - فقال الفقيه علي: الأصل عدم الملك⁣^(⁣٢).

  قال الفقيه يوسف: وهو يقال: إن العقد إذا احتمل وجهين حمل على ما± يصح⁣^(⁣٣). وإن التبس الغالب قال الفقيه علي⁣^(⁣٤): يحتمل أن± يحمل على الصحة.

  فإن كان الغالب العقل أو هو أصله فهذا محل الخلاف المتقدم بين الهدوية والمؤيد بالله⁣^(⁣٥).

  وإن لم يعلم أصله فعلى أحد قولي المؤيد بالله الأصل عدم الهبة، وأما على قوله الثاني والهدوية ففيه تردد واختلاف⁣^(⁣٦) بين المذاكرين، فقال الفقيه محمد بن يحيى والفقيه حسن: يحكم بصحة± الهبة؛ لأن الصحة هي الأصل، والظاهر العقل.

  وقال الفقيه يحيى البحيبح: يحكم بفسادها؛ لأنه يرجع إلى الأصل، وهو أن لا هبة.

  (و) لو ادعى الواهب أنه شرط العوض⁣^(⁣٧) في هبته أو أنه أضمره، وأنكر المتهب ذلك - كان القول قول المتهب في نفي (شرط العوض⁣^(⁣٨) و) نفي (إرادته) وإنما

(١) ولم يعلم أصله.

(٢) فالقول للواهب.

(٣) فالقول للمتهب. (é).

(٤) ينظر ما الفرق بين قولي الفقيه علي؟ لعله يقال: له احتمالان. وقيل: في الأولى علم الاستواء وهنا لم يعلم.

(٥) عندنا للمتهب.

(٦) في الرجوع. (سماع).

(٧) يعني: عقداً.

(*) يعني: عوضاً معيناً.

(٨) سواء كان باقياً أم¹ تالفاً. اهـ لأن الظاهر عدم الشرط. (نجري). وقوله: «في التالف» عائد إلى الإرادة فقط، فيقبل قول الواهب في إرادة العوض في الباقي⁣^[⁣١]، سواء قد± حصل فيه أحد الموانع أم لا، وسواء وهب لذي رحم محرم أم لغيره. وإنما لم يقبل قوله مع التلف لأنه يدعي تضمينه، بخلاف ما إذا كان باقياً فهو عين ملكه⁣^[⁣٢].

[١] ليرجع بها، لا بعوضها فعليه البينة كما يأتي في الدعاوى.

[٢] والمختار أن± القول قول المتهب في الباقي والتالف على قول المؤيد بالله؛ لأن قد تصادقا على عقد يصح بغير عوض. (é).