يقبل قول المتهب في نفي إرادة العوض (في) الموهوب (التالف⁣^(⁣١)) في يده، فأما إذا كانت العين باقية فالقول قول الواهب⁣^(⁣٢)؛ لأن له الرجوع.

  وهذا بناء على صحة الدعوى على ما¹ في الضمير⁣^(⁣٣)، وهو ظاهر قول الهادي والشافعي. وعند أبي طالب⁣^(⁣٤) والقاضي زيد: لا يصح.

(١) حساً أو حكماً. وقيل: حساً. (é).

(*) التقييد في: «في التالف» راجع إلى الإرادة، وأما في نفي شرط العوض فالوجه كون الأصل عدمه، ولا فرق± بين البقاء والتلف؛ لأنه إذا أقر بالهبة وادعى العوض فقد أقر ببطلان الرجوع، فإن بين بالعوض وإلا فلا شيء له. (é). لكن المتهب أيضاً مقر بصحة الرجوع، فماذا يكون؟ فيلزم أن يكون قيداً فيهما فينظر. ولو قيل: يصح الرجوع مع شرط العوض وإن كان مقراً بعدم صحة الرجوع، ويكون كفسخ المبيع لتعذر الثمن، ومؤاخذة للمتهب بإقراره - لم يكن بعيداً، فينظر، ولو قيل: دعواه العوض في عقد الهبة إقرار بعدم صحة الرجوع، ولم يصح إقراره لعدم مصادقة المتهب فيرجع، والله أعلم. (سماع سيدنا حسن ¦).

(*) وكذا سائر الموانع. (فتح)⁣^[⁣١]. لا فرق؛ لأن الهبة على عوض إذا لم يحصل فله الرجوع ولو حصل أحد الموانع. (بحر، وغيث معنى).

(*) قال الفقيه محمد بن يحيى: وإنما كان القول قوله لأن الواهب يدعي تضمينه بعد التلف، لا مع البقاء فهو يدعي عين حقه. (غيث معنى).

(٢) في الرجوع±، لا للعوض فعليه البينة. (كواكب لفظاً).

(٣) ولا بد أن± يكون العوض معلوماً.

(٤) فإن قيل: قد تقدم أن الهبة تقتضي الثواب عند أبي طالب، فكيف يكون القول قول المتهب في التالف؟ قال في الغيث: قد أجيب بجوابين: أحدهما: لا تقتضيه إلا فيما بينه وبين الله تعالى. والثاني - ذكره الفقيه محمد بن يحيى -: أنها تقتضي الثواب إذا كان باقياً؛ لأن ما يدعيه هو من مال نفسه، لا إذا كان تالفاً فلا تقتضي الثواب؛ لأن ما يدعيه حينئذ فهو من مال المتهب، =

[١] لفظ الفتح مع شرحه: ويبين الواهب في العوض فيما قد حصل فيه مانع عن الرجوع من تلك الموانع.