والاستفداء⁣^(⁣١) بما أمكن.

  قال الفقيه يحيى بن أحمد: وفائدة الخلاف بينهما إذا زالت من يد الغاصب إلى آخر، فعند المؤيد بالله يضمن قيمتها للحيلولة، وعند الهادي لا± يضمن.

  وقال في الزوائد: بل محل الخلاف إذا أتلفه الغير في يد الغاصب، فالهادي⁣^(⁣٢) لا يضمنه، والمؤيد بالله يضمنه.

  قال الفقيه يحيى بن أحمد: وهذا فيه نظر⁣^(⁣٣).

  قال مولانا #: والصحيح قول الفقيه يحيى بن أحمد، وقد أوضحناه بقولنا: (فلا يضمن من غير المنقول إلا ما تلف تحت يده⁣^(⁣٤) وإن أثم وسمي

(١) فإن تعذر الاستفداء لم يلزمه± شيء عند الهادي #. اهـ من القيمة، لا الأجرة فتلزم إلى وقت التلف أو اليأس. (é).

(٢) الصحيح الضمان± عند الجميع.

(٣) بل يضمن± عند الهادي والمؤيد بالله حينئذٍ. (غيث).

(*) لأنه مأخوذ من الرهن، وقد تقدم في الرهن أن الماء إذا غلب⁣^[⁣١] على الأرض وهي تحت يده ضمن. اهـ أما في الرهن فيضمن المرتهن إذا غلب الماء على الرهن سواء كانت يده ثابتة عليه أم لا، وقد ذكره في الغيث كما تقدم. [لأنه لم يوجد من يتعلق به الضمان، فلا يعتبر كونه فيها؛ لأنه لم يكن من يحول بينه وبينها، فيده ثابتة عليها. (برهان)].

(٤) وليس المراد بقوله: «تحت يده» أن يكون فيها كما قيل في الرهن، بل المراد بحيث لو نوزع± لكان القول قوله، وينظر ما الفرق بين هذا وبين ما تقدم في الرهن، فإنه اختير هنالك أنه لا بد أن يكون فيها؟ اهـ لعل الفرق أنه لما كان قبض الرهن بإذن مالكه لم يكن نسبة العين إليه استهلاكاً، بخلاف الغصب فإنه إذا نسب إليه، وكان القول له عند المنازعة، وصح للشاهد أن يشهد له أنه ملكه، ولم يأذن له المالك بالقبض - فذلك بمنزلة استهلاكه للعين. (إفادة القاضي أحمد بن عبدالرحمن المجاهد ¦).

(*) سواء كان± المتلف هو أو غيره. (نجري). لا ما زال عن يده ولم يتلف. (é).

=

[١] لفظ الغيث: لأنه مأخوذ من الرهن، وقد تقدم في الرهن أن الماء إذا غلب عليها ضمن، فدل على أنه إذا تلف تحت يد المرتهن ضمنه عند الهادي، كذلك الغصب إذا تلف تحت يد الغاصب، فيكون الضمان هنا مجمعاً عليه.