(فصل): [في بيان ما يصح به العتق من الشروط والعقود غير ما تقدم، وحكم العتق في المرض والوصية به وما يتعلق بذلك]
«قد رجعت عن ذلك».
(وينفذ) العتق الواقع (من المريض(١) ولو) كان ماله (مستغرقاً(٢)) بالدين، هذا تحصيل الأخوين±(٣)، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه.
وقال مالك والشافعي: لا يعتق؛ لأن في ذلك مضرة(٤) على الغرماء(٥)،
(١) ما لم يحجر عليه.
(*) أو نحوه°. (فتح معنى). كالمبارز، والمقود، والحامل في السابع. (é).
(*) ومن قال لعبده: «إن دخلت الدار فأنت حر» فدخل في مرض سيده فاحتمالان: أصحهما° من الثلث. (بحر معنى).
(٢) هذا في العتق، وأما في الوقف لو وقف ماله في مرضه وعليه دين محيط بماله لم يصح الوقف، وهو يقال: ما الفرق بينهما؟ فالجواب أن الدين في العتق ينتقل إلى السعاية، بخلاف الوقف فإنه إتلاف. فإن قيل: لم لا ينتقل الدين إلى غلة الوقف؟ فالجواب: أن للعبد ذمة ينتقل الدين إليها، بخلاف الوقف. فإن قيل: فلو كان الموقوف عبداً؟ الجواب: أنه ولو كان عبداً فإن ذمته كلا ذمة؛ لأنه مملوك، بخلاف العتق فقد عتق، فصح تعليق الدين بها. (تعليق أم). وقيل: إن العتق± ليس من شرطه القربة، بخلاف الوقف فإنها معتبرة عندنا[١]، ولا قربة في الوقف مع الاستغراق ووجوب قضاء أهل الدين، والله أعلم. (é).
(*) لأنه لا فوات لحق الغرماء؛ للزوم السعاية. (بحر).
(٣) لكنه يقال: كيف صحح أبو طالب عتق المستغرق، وعتق المبيع قبل التسليم للثمن قبل القبض أو بعده، ولم يصحح عتق المرهون بمثل قيمته في الحال، بل جعله موقوفاً على الفكاك، وكذا عتق المشتري كمبيع الشفيع، وعتق الوارث مع الدين، فما الفرق بين هذه المسائل فما يلزم أن يكون حقاً للغرماء مانع من صحة العتق في الكل، وإلا فقد صح في الكل. (رياض).
(٤) فما يكون الفرق على قول الشافعي ومالك بين هذا وبين الوقف فإن الرواية عنهما صحة الوقف فراراً من الدين ونحوه، مع أن هنا سعاية وهناك تفويت بالكلية، فينظر. (سيدنا علي ¦).
(٥) قلنا: لا مضرة مع حصول السعاية.
[١] وقيل: الفرق أن العتق أقوى من الوقف؛ بدليل أن المعتق لا يصح± بيعه، بخلاف الوقف فإنه يصح بيعه في حال، والله أعلم.