ضمن بالعين المضمونة لزمه تسليمها⁣^(⁣١)، لا قيمتها، إلا أن يشترط±⁣^(⁣٢) تسليم قيمتها إذا تعذرت عينها⁣^(⁣٣).

  وقال الناصر والشافعي: إنها لا تصح الضمانة بالعين.

  أما لو كانت العين أمانة⁣^(⁣٤) لم يصح ضمانها ¹بالإجماع، ذكره في شرح الإبانة والانتصار.

  تنبيه: أما لو طلب إنسان كفيلاً من ظالم بعدم الاعتراض في ماله⁣^(⁣٥) فذلك غير لازم±⁣^(⁣٦)، ولا يصح⁣^(⁣٧)، وقد يحتاط بعض القضاة بهذا⁣^(⁣٨). وفي الكافي عن

(١) وإذا تلفت± لم يلزم الضامن، ككفالة الوجه. (بحر). وكذا إذا تعذر التسليم لعينها. (برهان). ويجب الاستفداء للعين بما لا يجحف.

(٢) أو جرى عرف أن الكفالة بالعين كفالة بقيمتها إن تلفت، أو بردها إن بقيت. (é) سماعاً.

(*) الضامن أو المضمون له.

(٣) لزم⁣^[⁣١] °. ويصح الرجوع عن ذلك قبل تلفها.

(٤) يعني: وديعة.

(٥) لعل هذا حيث ضمن هكذا بعدم الاعتراض فلا يصح، وأما لوضمن بما جرى منه صح±، والله أعلم. (شامي).

(٦) أي: غير واجب.

(٧) أي: لا يجب.

(*) وعن القاضي عامر أنها تصح±؛ لأنه بما سيثبت في الذمة، وسيأتي مثله في المحارب. اهـ وقد صرح الأئمة والمشايخ⁣^[⁣٢] فيما يجري بين القبائل من الضمانات، وصحة الضمانة بالمجهول في ذلك إن كان المضمون له وعليه معلومين، وقد فعل ذلك النبي ÷ في بيعة العقبة، حيث طلب اثني عشر رجلاً منهم وجعلهم كفلاء على أصحابهم، وتكفل ÷ على قومه، وقد كان علي # يُضمِّن على الدعار عشائرهم، ذكره في شرح الآيات وشرح الفتح.

(٨) بأن يكفل عن الظالم. اهـ ولا يلزم إذا لم يترك الاعتراض له. وقيل: يلزم±. (é).

[١] وكذا القيمة للحيلولة. (é).

[٢] لفظ شرح الفتح: وقد أفتى بعض مشائخنا بذلك في قضايا وقعت بين القبائل.