وعند الناصر والشافعي: لا تصح الضمانة بما سيثبت، وحكاه في شرح الإبانة عن القاسمية، واختاره في الانتصار.

  (و) إذا ضمن بما سيثبت في الذمة كان (له الرجوع قبله⁣^(⁣١)) أي: قبل ثبوته، نحو أن يقول: ما بعت من فلان فأنا به ضامن، فله أن يرجع⁣^(⁣٢) عن الضمانة قبل البيع، لا بعده، وكذا في سائر الصور، إلا قوله: «ما ثبت لك بدعواك على فلان» فإنه ليس له الرجوع عن الضمانة قبل قيام البينة؛ لأن الحق ثابت من قبل الضمانة.

  (وفاسدها⁣^(⁣٣): أن يضمن بغير ما قد ثبت، كبعين قيمي قد تلف⁣^(⁣٤)) نحو: أن يستهلك رجل ثوباً أو حيواناً أو نحوهما فيضمن لصاحبه بعين ذلك الشيء كانت الضمانة فاسدة¹⁣^(⁣٥)؛ لأنه ضمن بغير الواجب؛ لأن الواجب في المستهلكات القيمية هو القيمة لا العين، فإذا ضمن بالعين فقد ضمن بغير

(١) وهل للمكفول عنه ذلك أم لا؟ قيل: أما ما سيثبت فالظاهر التسوية بينهما في صحة الرجوع، والظاهر التسوية بينهما في عدم صحته فيما قد ثبت. (إملاء شامي) (é).

(*) وهل يعتبر أن يكون الرجوع عن الضمانة حيث يصح في وجه المضمون له⁣^[⁣١] كالفسخ لما يصح فسخه أم لا؟ الأقرب اعتبار± ذلك كالفسخ. (حاشية سحولي لفظاً). بل الظاهر صحة الرجوع ولو في غيبة الأصل؛ لأنه من باب التبرع. (مفتي).

(*) وإذا جهل المكفول له الرجوع غرم الضامن؛ لأنه غار له. (عن سيدي الحسين بن القاسم #) (é).

(٢) وذلك لأنه يشبه العقد الموقوف، وهذا وفاق. (بستان).

(٣) إن قلت: فما فائدة الضمانة الفاسدة؟ قلت: لعله يصح التفاسخ فيها، كسائر العقود الفاسدة. اهـ إلا أن يحكم الحاكم بصحتها. (é).

(٤) أو عين مثلي± قد تلف، أو قيمة مثلي قد تلف. (بيان معنى) (é). مع وجوده. (é). في ملكه مطلقاً، أو ملك غيره في البريد. (é).

(*) حساً لا حكماً. (هاجري) (é).

(٥) وفائدة الفاسدة: ثبوت التفاسخ. (é).

[١] أو علمه بكتاب أو رسول. (é).