استدخلت ذكره وهو نائم، وهذا مذهب العترة $، وأبي حنيفة، والشافعي.

  وقال مالك: لا يحلّ إلا وطء مباح، يخرج وطء الحائض، والصائمة، والمحرمة، ونحو ذلك، فلو كانت ذمية وتزوجت ذميا لم يحلّلها للمسلم عند مالك⁣^(⁣١).

  خلافا لأبي حنيفة، والشافعي، والخلاف راجع إلى تسمية ذلك نكاحا أم لا.

  قال مالك: ولا يحلّ إلا وطء غير البالغ، وأما الفاسد نصا أو اجتهادا⁣^(⁣٢)، فقال الأخوان، وأبو حنيفة، وأحد قولي الشافعي: إنه لا يحلّ؛ لأنه لا ينطلق عليه اسم النكاح في الشرع لعدم جري العادة به⁣^(⁣٣)، وأحد قولي الشافعي: إنه يحلّ.

  وأما إذا شرط التحليل أو أضمره الزوج ففي ذلك خلاف، فمن رأى أنه ينطلق عليه اسم النكاح، قال: إنه يحلّ، ومن رأى أنه منهي عنه من جهة لعنه ÷ المحلل والمحلل له، وأن النهي يقتضي الفساد قال: إنه لا يحلّ، لكن أبا حنيفة يقول: سواء أضمر أو شرط فإنه يحلّ، لكن يكره مع الشرط

  وعن مالك، وسفيان، والأوزاعي: لا يحلّ في الوجهين.

  قال مالك: والعبرة بنية الزوج دون الزوجة، أضمر أو شرط، ولا يصح العقد

(١) لأن أنكحة الكفار عنده باطلة، ذكره في الصعيتري.

(٢) إجماعا، أو مختلفا.

(٣) ظاهر هذا التعليل يفهم أن النكاح حقيقة عرفية تعارفها أهل الشرع، لا حقيقة شرعية، فلينظر.