باب القول في المغصوب يزيد أو ينقص

  لو أن رجلاً اغتصب بقرة أو غيرها من الحيوان من⁣^(⁣١) مملوكة أو غيرها فنتج عنده أو ولدت أخذها صاحبها وأخذ نسلها، فإن هلكت الأم وبقي النسل أخذ قيمة الأم يوم غصبها وأخذ النسل، وإن هلك النسل وبقيت الأم أخذ الأم ولم يأخذ قيمة النسل، إلا أن يكون النسل هلك بجناية من الغاصب فتلزمه القيمة⁣^(⁣٢).

  وبه قال أبو حنيفة وأصحابه.

  والخلاف بيننا وبين الشافعي في الأولاد إن تلفت من غير أن يستحدث فيها الغاصب أمراً يوجب الضمان، قال الشافعي: هي مغصوبة مضمونة كالأمهات.

  وقولنا: لا تكون مغصوبة بغصب الأمهات ولا مضمونة بضمانها.

  والوجه في ذلك: أن الولد صار في يد الغاصب بغير فعله وتلف بغير فعله من غير أن توجهت عليه مطالبة من له الحق في مطالبته، فوجب ألا يضمن إن تلف؛ دليله الثوب تلقيه الريح في داره أو الطائر يسقط في داره أو النواة يلقيها فتنبت⁣^(⁣٣)؛ إذ لا خلاف أن جميع ذلك لا يضمن؛ للعلة التي ذكرناها، فكذلك ولد المغصوبة. وليس يلزم على هذا ما نقوله من أن من صاد ظبية من الحرم وأخرجها من الحرم ثم ولدت ثم هلكا أن يضمن الظبية وولدها، وذلك أن الله - ø - قد أمره بإرسالها وإرسال ولدها وردهما إلى الحرم، فلما امتنع من ذلك مع توجه المطالبة عليه بردهما إلى الحرم حتى تلفا ضمنهما، بل مثال هذا أن يطالب ولد المغصوبة صاحبها فيمتنع⁣^(⁣٤) من ردها، ومتى كان ذلك كذلك

(١) «من» ساقط من (هـ).

(٢) الأحكام (٢/ ١٠٧) والمنتخب (٤٨٨).

(٣) في (أ، ج): نبتت، وفي (ب): فنبتت.

(٤) في (هـ): أن يطالب صاحب ولد المغصوبة غاصبها فيمتنع.