مسألة: [فيمن اشترى جارية فولدت عنده ثم أفلس]

  قال: وإذا اشترى رجلٌ من رجلٍ جاريةً فولدت الجارية عند المشتري أولاداً من غيره⁣^(⁣١) ثم أفلس، فالبائع أولى بالجارية دون الأولاد، ويقضى بهم للغرماء⁣^(⁣٢).

  وذلك أن الجارية هي عين ماله، وليس كذلك الأولاد؛ لأن معنى قولنا: عين ماله أنه⁣^(⁣٣) هو الذي تناوله عقد البيع من جملة ماله، والأولاد إذا حدثوا بعد ذلك لم يكونوا مال البائع قط، ولم يتناولهم عقد البيع، وإنما كانوا ابتدأوا⁣^(⁣٤) في ملك المشتري، فكانوا كسائر أمواله.

  قال: وإن كانت الجارية ولدت من المشتري كانت أم ولده، وكان البائع أسوة الغرماء⁣^(⁣٥).

  لأنه لم يجد عين ماله قائماً؛ لأن أم الولد لا تكون مالاً يصح التصرف فيه بالبيع والهبة، فصارت مستهلكة حكماً، فلا يكون للبائع عليها سبيل⁣^(⁣٦). ولأنها لا يصح فيها الانتقال من مالكٍ إلى مالك، فلم يصح أن تنتقل من ملك المشتري إلى ملك البائع.

  قال: وإن اشتراها حبلى من غير بائعها فولدت الجارية ثم أفلس المشتري فالبائع أولى بها وبولدها.

  وذلك أن الولد كان مالاً للبائع كالأم، ألا ترى أن إفراده بالحكم كان يصح؛ لأنه لو أوصى به صحت الوصية، وكذلك لو أعتقه صح عتقه؟ وعندنا أنه لو

(١) قال في الأحكام: من زوج زوجه إياها.

(٢) الأحكام (٢/ ١١٥) والمنتخب (٥٦٧).

(٣) في (هـ): إنما.

(٤) كذا في المخطوطات.

(٥) الأحكام (٢/ ١١٥).

(٦) كسائر ما استهلكه المشتري. (شرح القاضي زيد).