لزمته بشرط العجز عن الرد.

  قال يحيى بن الحسين #: لو نقص لم يجب بنقصانه شيء ما دام حياً قائماً بعينه⁣^(⁣١). فجعل ذلك علة سقوط الضمان مع رد العين.

  فإن تلف المغصوب بغير جناية من الغاصب فالجواب واحد إلا في وجه واحد من هذه الوجوه، وهو إذا تلف زائداً في جسمه فإن هذه الزيادة غير مضمونة على قياس قول يحيى؛ لأنه علل لسقوط ضمان الأولاد بأنها حدثت في ضمانه وتلفت لا بجنايته. وهي أيضاً غير مضمونة عند أبي حنيفة؛ لأن حكم هذه الزيادة حكم الولد؛ لأنه إذا مات إنما⁣^(⁣٢) حدث عنده كما حدث الولد، فعلى هذا تكون قيمته قيمته يوم اغتصبه.

  وما ذكرناه من أن الواجب القيمة في ذوات القيم والمثل في ذوات الأمثال مما لا خلاف فيه؛ لأنه أقرب إلى النصفة وإلى أن يكون ذو الحق قد وصل إلى حقه.

  ولو أن حاملاً حمل قوله: «إن القيمة قيمته يوم استهلك» على النقصان أيضاً؛ لقوله: «لا يضمن النقصان إذا كان قائماً بعينه» - أمكن، لكنه ضعيف، ولأن أصل القول في ذلك أيضاً ضعيف، فكرهنا أن يحمل عليه غيره.

مسألة: [فيما لصاحب المغصوب إذا استُهْلِك وما له إذا لم يستهلك]

  قال: ولو أنه اغتصب النوى فزرعه فنبت كان ذلك مستهلكاً، ولم يكن لصاحبه إلا مثله أو قيمته يوم اغتصبه، فإن اغتصبه وأصلحه للعلف ودقه أخذه صاحبه. ولو أنه اغتصب بيضاً فحضنه فخرجت فراخ لم يكن لصاحبه إلا قيمته⁣^(⁣٣).

  ما ذهب إليه أصحابنا في النوى المغتصب إذا زرع فنبت والبيض المغتصب إذا حضن فخرجت فراخ به قال أبو حنيفة وأصحابه.

(١) الأحكام (٢/ ١٠٨).

(٢) كذا في المخطوطات.

(٣) الأحكام (٢/ ١٠٨) والمنتخب (٤٩٠).