مسألة: [فيمن تزوج على أمة معينة ثم وطئها قبل التسليم]

  قال: ولو أن رجلاً تزوج امرأة على أمة بعينها ثم وطئها قبل أن يسلمها درئ الحد عنه، فإن جاءت بولد كانت الزوجة بالخيار: إن شاءت أخذتها [وعقرها]⁣^(⁣١) وأخذت ولدها، وإن شاءت أخذت مهر مثلها، وإن شاءت أخذت قيمتها وعقرها وقيمة ولدها، ولم يلحق نسبه بنسب أبيه، فإن طلقها قبل الدخول بها فعليه لها نصف عقرها، والجارية بينه وبينها، ويسعى الولد في نصف قيمته، ولا تكون الأمة للرجل أم ولد.

  وهذا منصوص عليه في الأحكام⁣^(⁣٢).

  ووجه درء الحد عنه: أن الجارية كانت في ضمانه لا على وجه الغصب، بل لوجوب تسليمها عليه بحق العقد، ولأن الزوج قد جعل له بعض التبسط في مال الزوجة. وليس يبعد أن يوجب عليه الحد لو وطئها عالماً بالتحريم؛ لأن أصوله # على هذا تدل، كما قد⁣^(⁣٣) نص في الأحكام على أن من قال لآخر: «أبحت⁣^(⁣٤) لك فرج جاريتي هذه» فوطئها عالماً بالتحريم لزمه الحد، وإن وطئها غير عالم بالتحريم درئ عنه الحد، وذلك أن درء الحد للشبهة، فإذا ارتفعت الشبهة لم يجب درؤه.

  وقلنا: إنها إن شاءت أخذتها وأخذت ولدها لأن ما عرض فيها من الولاد عيب ونقص، ولها - أعني الزوجة - أن ترضى بالعيب وتأخذ، كما أنها لو وجدت فيها عيباً آخر كان لها أن ترضى بها معيبة، وكما أن رجلاً لو اشترى سلعة ثم وجد بها عيباً قبل القبض أو بعده كان له الرضا بالعيب وأخذ السلعة.

(١) ما بين المعقوفين من الأحكام.

(٢) الأحكام (١/ ٣٦٤).

(٣) «قد» ساقطة من (د).

(٤) في (أ): قد أبحت.