والأصل فيه: أن الخليط لما كان أخص بالشركة من الشريك في الطريق كان أولى بالشفعة من الشريك في الطريق؛ لأن الشريك في الأصل له الشركة⁣^(⁣١) حيث لا شركة فيه [للشريك في الطريق، وللشريك في الأصل]⁣^(⁣٢) حيث فيه الشركة للشريك في الطريق، فكذلك [ما ذكرناه للوجه الذي بيناه]⁣^(⁣٣).

مسألة: [في الحائط المشترى بمال المضاربة إذا بيع إلى جنبه حائط]

  قال: والمضارب إذا اشترى حائطاً وبيع إلى جنبه حائط نظر فيه: فإن كانت قيمة الحائط الأول زائدة على رأس المال كانت الشفعة للمضارب ولصاحب المال جميعاً، وإن كانت لا تزيد على ذلك كانت الشفعة لصاحب المال دون المضارب⁣^(⁣٤).

  ووجهه: أن الزيادة على رأس المال تكون بين المضارب وصاحبه، فمتى زادت القيمة حصل فيه شركة للمضارب، فوجب أن يكون له فيه شفعة، كالشريكين في دار إذا بيعت إلى جنبها أخرى كان لكل واحد منهما فيها شفعة. فأما إذا لم يكن في ذلك زيادة على رأس المال فلا حق فيه للمضارب؛ فلذلك أبطلنا شفعته؛ لأنه ليس شريكاً في الحائط المشترى أولاً.

  هذا إذا كانت المضاربة صحيحة، فأما إذا كانت فاسدة فالشفعة على الوجوه كلها لصاحب المال دون المضارب تخريجاً؛ لأن من مذهب يحيى # إذا كانت المضاربة فاسدة فإنما له أجرة عمله، فعلى هذا لا يكون له شرك في الحائط على وجه من الوجوه؛ فلذلك قلنا: إنه لا شفعة له بتة.

(١) في (د): الشفعة.

(٢) ما بين المعقوفين ساقط من (أ، ج).

(٣) ما بين المعقوفين ساقط من (أ، ج).

(٤) الأحكام (٩٩، ١٠٠) والمنتخب (٣٩٦).