باب القول في المضاربة
مسألة: [في موت المضارب]
قال: وإذا مات المضارب وقد بين مال المضاربة فصاحبه أولى به، وإن لم يكن بينه استحقه بالبينة إن جحده الورثة، فإن لم يكن له بينة استحلف الورثة(١).
أما إذا بين مال المضاربة فلا إشكال أن صاحبه أولى به؛ لأنه لم يخرجه عن ملكه، فإن لم يكن بينة(٢) وأقر الورثة أنه في جملة تركته فلا خلاف أن صاحب المال يستحق ذلك القدر بمنزلة الدين، وإن جحده الورثة لم يثبت إلا بالبينة، كالدين يدعى على الميت وينكره الورثة لا يثبت إلا بالبينة.
قال: وإن كان على المضارب دين وعنده مال المضاربة لم يفرزه كان صاحب المال أسوة الغرماء(٣).
وبه قال أكثر العلماء، أبو حنيفة وغيره. قال القاسم: الدين أولى.
ووجهه: إذا لم يكن مفرزاً - أعني(٤) مال المضاربة - صار الجميع إرثاً له يرثه ورثته، ولا يجوز أن يصير مال الغير(٥) إرثاً له إلا بعوض للغير، فأشبه الدين، فوجب أن يكون هو أسوة الغرماء، وهذا إذا علم أنه كان في جملة ماله بإقرار الورثة أو البينة. وأيضاً فإن المضارب لما أمكنه البيان فلم يبينه حتى يصل رب المال إلى حقه بعينه صار مضيعاً له بمنزلة من جعله في غير حرز، فيجب أن يصير ضامناً له، وإذا ضمنه صار ديناً عليه.
ووجه ما ذهب إليه القاسم # أن(٦) الدين أولى لأنه مضمون في الأصل،
(١) الأحكام (٢/ ١٠٠) والمنتخب (٣٩٦).
(٢) في المخطوطات: فإن لم تكن له بينة، والمثبت هو الصواب كما في قوله في الأصل: وإن لم يكن بينة ... إلخ. وانظر التحرير (٣٦٨).
(٣) الأحكام (٢/ ١٠٠).
(٤) في (أ، ج): عن.
(٥) في المخطوطات: الغرماء. والمثبت من شرح القاضي زيد.
(٦) في المطبوع: من أن.