أن النهي إنما ورد عن الغرر الذي يكون في البيع فقط؛ ولأن الغرر في كثير من الأمور جائز لم ينه⁣^(⁣١) عنه. على أنا نجوز الخطر والغرر في الضمان على ما نبينه بعد هذا إن شاء الله تعالى.

  فإن قيل: هو ضمان ما ليس بواجب؛ لأن الواجب على من عليه الحق الخروج من الحق لا تسليم نفسه وحضوره عند الحاكم.

  قيل له: لا نقول: إن الحضور ليس بواجب، بل يجب الحضور على من أنكر المال أو دافعه، فالحضور واجب على بعض الوجوه، وعليه وقعت الكفالة.

  فإن قيل: الأعيان لا يجوز ضمانها.

  قيل له: ليس كذلك، فإن العارية عندكم مضمونة، وعندنا على بعض الوجوه، وكذلك الأجير المشترك عندنا ضامن وفي أحد قولي الشافعي، والعبد المغصوب مضمون بالإجماع.

مسألة: [في طلب المدعي كفيلاً بوجه المدعى عليه قبل تصحيح ما ادعاه]

  قال: ومن ادعى على رجل دعوى فله أخذ الكفيل منه قبل تصحيح ما ادعاه، وهذا إذا ادعى أن له بينة غيباً.

  ذكره في المنتخب⁣^(⁣٢)، وبه قال أبو حنيفة.

  ووجهه: أن الحضور مستحق على المدعى عليه؛ بدلالة أن الحاكم يحضره ويكرهه على ذلك، فإذا استحق عليه ذلك صح أن يؤخذ منه الكفيل كما يصح أخذ الكفيل منه بعد وجوب الحق.

  وأما مقدار ما يأخذ منه الكفيل فهو غير منصوص، وقد قال بعض العلماء: مدة المجلس الثاني، وقيل: ثلاثة أيام، وهو الأظهر على قول يحيى #.

(١) في (ب، د): لو نبه.

(٢) المنتخب (٥٠٥).