يوجب ثبوت الملك بالقبض في البيع الفاسد، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، ويأباه الشافعي.

  ووجهه: أن البائع يستحق البدل على المشتري بتسليطه عليه عن عقد، [فأشبه البيع الصحيح؛ ألا ترى أنه لما ملك عليه البدل - وهو الثمن - لتسليطه عليه عن عقد]⁣^(⁣١) وجب أن يملكه المشتري؟

  وليس لهم أن يقولوا: إنه لا تأثير للتسليط في البيع الصحيح؛ لأن البائع يملك الثمن قبله؛ لأن ذلك لا يستقر إلا بعد التسليط، فصح تأثيره.

  وليس لهم: أن يمنعوا من وجود الوصف في الفرع؛ لأنه لا خلاف أن من اشترى شراءً فاسداً وقبض المشترى فتلف في يده أن بائعه يستحق عليه البدل الذي هو القيمة.

  يوضح ذلك: أن النكاح الفاسد لا حكم له في الانفراد، ثم إذا اتصل به الوطء [صار في حكم الصحيح، وصار الواطئ في حكم المالك للبضع؛ ألا ترى أنه لو وطئها مراراً لم تستحق إلا مهراً واحداً، وصار الوطء الثاني وما بعده في حكم الوطء]⁣^(⁣٢) الواقع في ملكه⁣^(⁣٣)؟ فكذلك الوطء في البيع الفاسد⁣^(⁣٤).

  فإن قيل: فقد ثبت أن القبض المنفرد عن العقد لا يوجب التمليك، فكذلك العقد الفاسد المنفرد عن القبض قد ثبت أنه لا يوجب التمليك، فوجب ألا يوجب ذلك اجتماعهما.

  قيل له: لا يمتنع أن يكون الشيئان لا يوجب كل واحد منهما أمراً على الانفراد وإن أوجباه إذا اجتمعا؛ ألا ترى أن النكاح الفاسد لا يوجب مهراً إذا

(١) ما بين المعقوفين ساقط من (هـ).

(٢) ما بين المعقوفين ساقط من (هـ).

(٣) ولو لم يحصل له حكم الملك لوجب لكل وطء مهر.

(٤) لفظ شرح مختصر الطحاوي (٣/ ١١٨): فكذلك البيع الفاسد إذا اتصل به القبض.